臺灣高雄地方法院97年度訴字第45號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第45號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於台灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第32845 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第2355號判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；復於91年間，因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以91年度訴字第3489號判決分別判處有期徒刑1 年、1 年、8 月，應執行刑有期徒刑2 年7 月確定。又上開二案接續執行，甲○○於92年5 月28日入監服刑，復於94年8 月9 日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於95年11月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、甲○○明知具有殺傷力之空氣槍，經政府公告列為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於96年3 、4 月間，在高雄市○○路某不詳店家，以新台幣（下同）4,000 元之代價，購得可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、小型二氧化碳鋼瓶3 瓶及鋼珠1 瓶（共計1,100 顆），復將上開空氣槍、鋼瓶置於紙盒內並藏放於其所有車牌號碼YU-0335 號自用小客車之駕駛座椅下，復將鋼珠1 瓶藏放於上開車輛扶手置物箱內，未經許可而持有之。嗣於96年9 月10日13時10分許，甲○○駕駛上開車輛行經高雄縣岡山鎮○○路41號前，因形跡可疑，為警盤查，並於有偵查權限之公務員尚未發覺其犯罪前，主動向處理之員警表明其持有空氣槍，自首而接受裁判。嗣而警方取得甲○○同意執行搜索，自甲○○所駕駛之上開車輛內扣得前述具殺傷力之空氣槍1 支及甲○○所有供前開空氣槍擊發以造成殺傷力之小型二氧化碳鋼瓶3 瓶（含空瓶1 瓶、全新鋼瓶2 瓶，試射時已使用全新鋼瓶1 瓶）、鋼珠1 瓶（共計1,100 顆）。

三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告雖坦稱於上開時、地購得扣案之空氣槍、鋼瓶及鋼珠而持有之事實，但辯稱：伊購買空氣槍時不知該槍具有殺傷力云云。又辯護人亦為被告辯護稱：扣案之空氣槍經送鑑定，3 次測試其單位面積動能分別為20.63 焦耳╱平方公分、20.32 焦耳╱平方公分、20.02 焦耳╱平方公分，儀器之誤差率為正負1 ％，僅略超過具殺傷力標準之彈丸單位面積動能20焦耳╱平方公分；參以被告之教育程度為國中畢業，擔任油漆工，所從事之工作與機械無關，故其前開所辯應有可能等語。經查：

㈠被告於96年3 、4 月間，在高雄市○○路某不詳店家，以4,000 元之價格購得空氣槍1 枝、鋼珠1 瓶（共計1,100顆）及小型二氧化碳鋼瓶3 瓶而持有，並將之藏放於所駕駛之車輛，復於上開時、地同意警方搜索，並為警扣得上開空氣槍、鋼珠及小型二氧化碳鋼瓶等情，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有被告之受搜索同意書、搜索扣押筆錄各1 份及現場搜索照片8 張在卷可考，復有上開空氣槍1 枝、鋼珠1 瓶及小型二氧化碳鋼瓶3瓶扣案可資佐證，此部分事實堪信為真實。

㈡又查，上開扣案空氣槍經送請高雄縣政府警察局鑑定，該局以性能檢視法及動能測試法進行鑑驗，結果認上開空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）係仿義大利BERETTA 廠M84 型半自動手槍外型製造之氣體動力式槍枝，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，可發射直徑約4.5mm 彈丸，測得彈丸（直徑約4.5mm 、重0.36公克）之發射速度分別為135 、134 、133 公尺／秒，計算其動能分別為3.28、3.23、3.18焦耳，單位面積動能分別為20.63 、20.32 、20.02 焦耳／平方公分等情，此有該局96年10月29日高縣警鑑字第0960087225號槍彈鑑定書1 份在卷可據（見警卷第23頁至27頁）。再者，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，且殺傷力係屬客觀之事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上犯意者無關；又根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳╱平方公分，即足以穿入人體皮肉層等節，亦有上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據足參。又上開空氣槍經鑑驗結果，其發射彈丸面積動能均超過20焦耳╱平方公分，已達足以穿入人體皮肉層之標準，故扣案空氣槍具有殺傷力之事實，已足認定。

㈢被告固以前詞置辯，然國家為維護社會治安，禁止未經許可持有具有殺傷力之槍、彈，此為一般人所明知。又被告於67年10月22日出生，年已30歲，在本院陳明具國中學歷，從事油漆、鐵工之工作，應認具相當社會經驗。再者，被告前有竊盜、多次毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳，依被告之智識應無不知上開情事之理。是其所辯，要難採認，辯護人之上開辯護意旨，即無可採。

㈣本件事證已甚明確，被告持有具殺傷力、可發射金屬之空氣槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。核被告所為持有上開可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可、持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告自96年3 月、4 月間取得上開空氣槍而持有之，迄至96年9 月10日為警查獲止，業如上述，是被告於此期間持有上開空氣槍為繼續犯，應論以一罪。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡再按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；再該條所謂「發覺」，固不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之；若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨、90年度台上第5435號判決意旨參照）。本案查獲被告持有上開空氣槍之經過，業經證人即查獲員警蕭震國到庭證稱：被告為先前毒品案件之嫌疑人，我們認得被告之車牌號碼，遂將該車攔下，被告下車開門後，我們在被告車子之駕駛座腳踏墊下方發現1 個盒子，詢問被告後，被告告知盒子內有他購買之玩具槍，我們才知道盒子裡有槍枝等詞明確（見本院卷第59頁至第61頁），故員警於盤查、搜索前，並無確切根據懷疑被告違反槍砲彈藥刀械條例之案件，被告則於員警未發覺其持有扣案空氣槍等犯罪前，即向員警坦承持有空氣槍；再者，被告同意警方搜索，再由員警對其駕駛之車輛進行搜索，因而扣得上開空氣槍等物，亦有上開搜索扣押筆錄可參。故被告於有犯罪偵查權之機關尚未發覺犯罪前，即向實施盤檢之高雄市政府左營分局員警自承持有上開空氣槍之事實，並接受裁判，其行為合於刑法第62條自首要件，爰依法減輕其刑。又被告有上開刑之加重、減輕情形，應依法先加後減之。

㈢本院審酌被告素行非佳，未經許可持有可發射金屬、具殺傷力之空氣槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議；惟念其持有期間不長，亦未持之犯案，犯後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，審酌其具國中學歷，從事油漆工作及家庭經濟狀況貧寒等情（參警卷被告調查筆錄受詢問人欄之記載），諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。再者，扣案可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，送驗結果業如前述），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案小型二氧化碳鋼瓶1 瓶及鋼珠1 瓶（共計1,100 顆），係被告所有供該空氣槍發射使用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第64頁），並有前開槍彈鑑定書可憑，併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至其餘扣案小型二氧化碳鋼瓶2 瓶（即扣案之空瓶1 瓶及試射時已使用之全新鋼瓶1 瓶），既已使用殆盡，已喪失其效用，亦非屬違禁物，自無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

以上正本證明與原本相符。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。