臺灣高雄地方法院97年度訴字第89號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第89號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （現於高雄監獄執行中）

選任辯護人

薛政宏律師

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 辛○○

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4864號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前因恐嚇罪，經本院以89年度易字第493 號判處拘役70日確定；繼因毒品危害防制條例案件，經本院分別以89年度訴字第311 號、89年度訴字第2898號判處應執行有期徒刑10月、有期徒刑1 年確定在案，三罪合併執行，於民國92年1 月18日縮刑期滿徒刑執行完畢；更因搶奪案件，經本院以92年度訴字第2669號判處有期徒刑1 年6 月確定；再因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第401 號判處有期徒刑1 年確定；又因恐嚇取財罪，經本院以93年度易字第183 號判處有期徒刑8 月確定，前揭三案嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年，於95年12月16日縮刑期滿徒刑執行完畢。乙○○因肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴緝字第60號判處有期徒刑3 年7 月、褫奪公權3 年確定；繼因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以82年度上訴字第3657號判處有期徒刑3 年4 月確定，二案接續執行，於84年9月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束；更因肅清煙毒條例案件，經本院分別以85年度訴字第1915號、86年度訴字第2991號判處有期徒刑3 年7 月、3 年10月確定；再因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度易字第6996號判處有期徒刑8 月確定，前揭86年度訴字第2991號、86年度易字第6996號二案嗣經合併裁定定其應執行刑為有期徒刑4 年4 月，上開三案經與前揭經撤銷假釋後執行之殘刑合併執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，現仍在保護管束期間內（未構成累犯）。

二、己○○（綽號「魁仔」）與真實姓名、年籍不詳綽號「財仔」之成年男子，均明知可發射金屬具殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍砲主要組成零件之彈匣，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之之彈匣之犯意聯絡，因A1（年籍資料詳卷密封）知悉己○○有槍械意欲脫手，乃告知員警朱家宏、王宏文上開訊息後，由朱家宏、王宏文佯裝為買家「洪董」、「文哥」透過A1及庚○○介紹認識己○○而接洽、聯繫購買槍枝事宜，雙方經多次接觸後，原議定以每支約新臺幣（下同）20萬元之代價，購買可發射金屬具有殺傷力之手槍3 枝，雙方並約定於96年2 月4 日22時許，在高雄市○○○路衛武營之圍牆邊進行交易，當日己○○與「財仔」駕駛一部白色自小客車到場後，己○○即坐上朱家宏所駕駛之自用小客車左後座位，「財仔」則離開現場，並再另行駕駛一部紅色自用小客車搭載乙○○到場，責由乙○○下車收取交易款項並後攜帶一只內裝有仿義大利BERETTA 廠92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍3枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、口徑9mm 制式子彈15顆、彈匣3 個之帆布袋坐上朱家宏所駕駛之汽車，「財仔」則隨即離開現場，而乙○○明知己○○與朱家宏等人係在進行槍、彈交易買賣，竟與己○○、「財仔」基於共同販賣具殺傷力之改造手槍、子彈、槍砲主要組成零件之彈匣之犯意聯絡，取出帆布袋內之槍枝供朱家宏檢查，並在旁應和己○○介紹槍、彈之話語，且表示槍枝上油後滑套會比較好拉，會補子彈給朱家宏等語以完成交易，並等候取款。試槍過程中，雙方乃達成總價67萬元之交易價格，嗣於96年2 月5 日凌晨0 時20分許，朱家宏、王宏文假藉交付尾款之名義，通知在旁之埋伏員警當場逮捕己○○、乙○○，致其販賣行為未能得逞，並扣得上開具殺傷力之改造手槍3枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、制式子彈15顆及彈匣3 個，乙○○持用之手機門號0000000000號、己○○持用之手機門號0000000000號之行動電話各1 支（均含SIM 卡）及帆布袋1 個等物。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告己○○、乙○○與其等之辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、實體方面：

㈠訊據被告己○○坦承透過證人庚○○介紹認識證人即員警朱家宏（化名「洪董」）、王宏文（化名「文哥」），並於上揭時、日與「財仔」持扣案槍、彈至前揭地點與證人朱家宏、王宏文進行交易等情，被告乙○○則坦承應「財仔」之指示於上揭時、地在場，欲收取貨款等情，惟均矢口否認有何販賣槍、彈及槍砲主要組成零件之犯行。被告己○○辯稱：當時係證人朱家宏、王宏文一再遊說伊幫忙調槍，伊曾為證人朱家宏、王宏文調到一次空氣槍，然證人朱家宏表示要制式槍枝，乃未進行交易，嗣證人朱家宏仍不時要求伊調槍，適友人「財仔」表示可以調到制式槍枝，若交易成功，伊亦可獲得佣金以解決家中窘困之經濟狀況，伊乃聯絡證人朱家宏與「財仔」進行交易，伊原無販買槍彈之意，係遭證人朱家宏以釣魚方式引誘犯罪云云；被告乙○○辯稱：當日是「財仔」指示伊上車收取貨款，並表示事後會給伊一點報酬，伊當時並不知道被告己○○與證人朱家宏、王宏文在交易槍彈，伊上車後看見證人朱家宏取出槍彈，才知上情，然伊當時為自身安全亦不敢離開，槍彈是「財仔」帶上車的，伊與「財仔」及被告己○○並無販賣槍彈之犯意聯絡云云。經查：

⒈被告己○○與「財仔」在上開時、地與證人朱家宏、王宏文進行槍、彈買賣交易，被告乙○○則於「財仔」下車後，在交易途中上車，警方並當場扣得改造手槍3 枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、制式子彈15顆及彈匣3 個，手機門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡）及帆布袋1 個等情，核與證人朱家宏、王宏文於本院審理時，證述此部分相關情節大致相符，並為被告己○○、乙○○所是認。而扣案槍彈經送驗結果認：⑴手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經操作檢視，僅可以單動扣動扳機擊發子彈，認具殺傷力；⑶手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經操作檢視，僅可以單動扣動扳機擊發子彈，認具殺傷力；⑷送驗子彈15顆，認均係口徑9mm 之制式子彈，經檢視，其中3 顆，彈底均有撞擊痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力；餘12顆，結構完整，認均具殺傷力；⑸送驗彈匣3 個，認均係屬金屬彈匣（適用BERETTA 廠半自動手槍）乙節，亦有內政部警政署刑事警察局96年3 月19日刑鑑字第0960028100號槍彈鑑定書1 份在卷可稽，是此部分事實均應堪認定。

⒉次按，「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，此有最高法院97年度台上字第418 號判決意旨可資參照。至於何種情形下，得認行為人犯罪意思係由司法警察引誘或教唆所挑起，而屬「陷害教唆」？又於何種情況下，該犯罪意思本係存在於行為人內心，僅因警方加以合法之釣魚誘捕並提供機會，使行為人步入法網？此攸關上開憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之於公共利益維護之平衡兼顧，執之過嚴，司法警察偵辦案件動輒得咎，難以彰顯社會公益；惟失之過寬，則恐易流於輕忽草率，致有誤陷無辜、侵犯人權之虞。職故，允宜綜衡該案件誘捕之起因為何？有無其他事證得以推測行為人早有相類之犯罪行為？實施誘捕者與行為人關係是否密切？誘捕過程中行為人是否積極回應、應答自然？聯繫商談或交貨過程是否順利快速？甚至是否超出、擴張原本洽商之犯罪事項或交易內容等間接事證，加以斟酌判斷。是如有疑似行為人早有相類犯罪之線索，再按圖索驥，釣魚誘捕，聯繫洽商簡練，交涉順利無礙，甚至行為人於誘捕過程中另有主動提及交易或擴張犯罪事項之情節，交貨快速等，應認屬警方合法誘捕偵查之事例；反之，全案未見有何蛛絲馬跡，或相關事證極為薄弱，因警方誘引而著手實行犯罪，其內心本來犯罪意思之有無，尚乏其他事證兼衡佐參者，即有誤陷入罪之疑慮，自不能以行為人終究實施犯罪，即反推行為人本有犯罪之意思，而認非屬不法之「陷害教唆」。而查：證人A1於本院審理中結證稱：96年1 月中旬過後，當時有一個朋友問伊有沒有人哪裡有槍要賣，伊問被告己○○，被告己○○說有90、92系列的槍，伊並有看到被告己○○提一個袋子說是槍，伊就告訴伊朋友此事，伊朋友並未指明要伊去問被告己○○是否有槍等語（本院97年7 月3 日審判筆錄第4 至6 頁）；證人庚○○於本院審理中結證稱：伊與被告己○○是國小同學，因為伊之前被證人朱家宏抓過，證人朱家宏問伊有沒有哪裡可以抓槍，有獎金賺，伊在一個巧合之情況下問到被告己○○是否有槍可以賣，被告己○○說要問問看，隔幾天後，被告己○○主動對伊說有槍，伊就在伊鳳山家中介紹證人朱家宏與被告己○○認識，當時有伊、「財仔」、被告己○○、證人朱家宏在場，證人朱家宏問被告己○○哪裡可以買到槍，被告己○○好像說要去找人家調看看，他們三人就一起出去等語（同上筆錄第20至25頁）；證人朱家宏於本院審理中結證稱：伊等是根據一位秘密證人即A1檢舉綽號「魁仔」之男子有一批槍枝要賣，檢舉時間大概在本案查獲前一週，伊問證人A1是否有看過這批槍枝，證人A1說還沒有看到，伊就跟證人A1說要看到這槍枝才來跟伊檢舉，隔了2 、3天的中午，證人A1跟伊說他有看到「魁仔」帶一個手提袋裡面有3 枝槍枝還有子彈，伊就馬上製作戊○○○○○筆錄，並上簽呈給分局及上級單位，隔了2 、3 天之後，伊與同事喬裝成綽號「洪董」及「文哥」之買家，透過證人A1的一位朋友「發仔」，由「發仔」介紹認識「魁仔」即被告己○○，當天被告己○○有帶一位「財仔」的朋友到「發仔」位於鳳山市○○街住家附近的巷口，隨後被告己○○及「財仔」跟伊進去「發仔」家裡，「文哥」則在「發仔」家外面沒有進去，當天伊怕「魁仔」不相信，並有帶20萬元在身上，「發仔」當場跟被告己○○及「財仔」介紹說伊是買主，被告己○○跟伊說制式手槍1 枝20萬元左右，伊說要買3 枝，被告己○○馬上就說可以帶伊去拿槍，然後就一起坐上伊的偵防車，車上還有「文哥」，被告己○○直接帶伊到屏東大橋附近九曲堂對面的產業道路，在那邊等到傍晚約5 時左右，有一位年青人提著一個黑色的袋子上車後將袋子打開，露出槍管的一部分，經伊判斷那是不違法的空氣槍，伊就跟被告己○○說那是騙人的，年青人就拿槍下車，被告己○○跟伊等說不好意思，明天決不會這樣，之後伊等又與被告己○○互相聯絡，之間有見面5 、6 次並還通電話，伊才知道被告己○○是要跟別人調槍，期間被告己○○還跟伊借了二次錢，最後一次「財仔」打0000000000的電話給伊，說有二枝三角仔的沙漠之鷹，還有一枝90手槍，開價70萬元，伊等乃約定時間，在高雄市○○區○○路衛武營圍牆旁邊交易，被告己○○本來就有槍枝要賣，伊並未引誘他等語（本院97年5 月8 日審判筆錄第5 至8 頁）；證人王宏文則證稱：第一次伊與證人朱家宏去鳳山市要介紹賣槍的人與伊等認識，當時伊有看到「財仔」及被告己○○都在場，就回車上等他們，後來伊與證人朱家宏、被告己○○同坐一部車，被告己○○在車上講電話，最後約在高屏大橋下面九曲堂附近，到那邊之後有一部車開過來，有一位年青人拿一個袋子上車要賣槍，伊等看是空氣槍，所以沒有成交，被告己○○當時說要再找其他賣家看看，伊等去鳳山時有說是要買制式手槍，被告己○○同意要賣制式手槍，所以伊等才去九曲堂等語（同上筆錄第15至17頁）；渠等就獲悉被告己○○欲販賣槍枝及嗣後聯繫、接洽買賣槍枝之過程互核大致相符，佐以被告己○○亦自承：第一次到屏東交易那一次，伊是聯絡一位70幾年次的年青人去調槍，共有2 枝槍枝，當時警察說槍是改造的，改造的不要，沒有抓年青人就放走他，他們說他們是做錢莊的，要制式的。伊在證人庚○○家裡就有看到錢，證人庚○○跟伊說這二個是可以信任，要伊幫他們調槍，當天「財仔」並不在場，屏東交易失敗後，他們一直與聯絡要伊調制式的，伊因為沒辦法調制式的，所以才叫「財仔」出面，證人庚○○一開始說要介紹二個「董仔」與伊認識，有錢要給伊賺，伊到證人庚○○家時伊才知道他們是要買槍的，接觸期間約二週期間，因為伊錢繳不出來，所以大部分都是證人打電話給伊的，槍枝是警察叫伊去調來賣的，當時他們說該給伊賺就會給伊賺，「財仔」說要讓伊賺3 萬元等語（本院97年5 月8 日審判筆錄第12頁），與證人A1、庚○○、朱家宏、王宏文所證述認識之過程，及初次見面當日被告己○○立即安排至高屏大橋下方交易槍枝等語相符，是證人A1、庚○○、朱家宏、王宏文前揭證述應堪採信。是本案係因證人A1、庚○○知悉被告己○○有槍彈意欲販售，乃介紹證人朱家宏、王宏文與被告己○○聯繫購槍而破獲，證人朱家宏、王宏文原既不認識被告己○○，自無從有引誘被告己○○產生販賣槍彈之犯意可言，且被告己○○當時若無販賣槍彈之犯意，豈有於與證人朱家宏、王宏文初次見面當日立刻安排槍枝交易情事？況於初次交易未成功後，被告己○○若已不願繼續交易，何以又於短短二個星期內，立即為證人朱家宏調到槍枝出售，參以被告己○○亦不否認因為家中經濟困頓需要金錢等語，本案被告己○○在證人A1、庚○○介紹認識證人朱家宏、王宏文之前，應即有販賣槍彈並藉此從中牟利賺取佣金之犯意甚明，證人朱家宏、王宏文僅因為達成偵查犯罪目的之必要，始由證人A1、庚○○配合接洽認識被告己○○，藉以蒐集證據，至證人丁○○、丙○○雖於本院審理中一致結證稱本案是「洪董」一直要求被告己○○幫他調槍，被告己○○才幫他調槍等語（本院97年5 月8 日審判筆錄第28 、31 頁），惟渠等同亦證述僅是聽到「洪董」與被告己○○之電話對話，不清楚實情等語（同上筆錄第29、31頁），是渠等既僅聽聞「洪董」即證人朱家宏與被告己○○認識後之聯繫情況，並不清楚本案被告己○○與證人朱家宏認識之原由及交易過程，渠等之證詞自無從為有利於被告己○○之認定。而本案偵查過程中亦查無其他違反法定程序之情形，被告己○○販賣槍彈之犯罪意思自非警方以引誘、教唆之違法手段而挑起，被告己○○及其辯護人辯稱係陷害教唆云云，並無可採。

⒊再者，被告乙○○於被告己○○在證人庚○○家中認識證人朱家宏時並未在場，在本案於96年2 月5 日遭查獲前，證人朱家宏亦未見過或以電話聯繫過被告乙○○乙節，業據證人朱家宏證述在卷（同上筆錄第9 頁），被告己○○亦供稱伊不認識被告乙○○，而係在96年2 月5 日交易當日才看到被告乙○○等語（本院97年1 月21日準備程序筆錄第4 頁），是被告乙○○所辯伊於96年2 月5 日交易前並不知情本案槍彈買賣交易情事等語，固非無據，惟證人朱家宏於本院審理中證稱：交易時被告己○○及「財仔」開一部白色自小客車，被告己○○先下車上伊等偵防車駕駛座後方之座位，伊在駕駛座，「文哥」在副駕駛座，「財仔」就開那部自小客車離開現場，隨後「財仔」與被告乙○○開一部紅色的車子在偵防車的前方約30公尺，當時伊轉頭與被告己○○在講話，沒有注意到何人開紅色的車子，但是「財仔」及被告乙○○都有下車，伊看到二人時，他們走到偵防車的右側，「財仔」就往他開來的紅色車子方向走去開車離開，被告乙○○則上伊等的偵防車，之後伊等就在車上談槍枝的事情，被告乙○○先拿一把槍交給「文哥」，讓「文哥」檢視是否伊等要買的槍枝，又陸續拿出第二、三把，一樣是交給「文哥」檢視，槍枝功能都是被告乙○○在講等語（本院97年5 月8日審判筆錄第5 至8 頁）；證人王宏文於本院審理中結證稱：本案查獲當天伊與證人朱家宏在一輛車上，被告己○○與證人朱家宏約在三多路那邊，要把槍拿過來，被告己○○好像與「財仔」一起開一部車過來，被告己○○坐上伊等的車後，就一直聯絡其朋友要把槍帶過來，後來又有一輛車開過來停在伊等前方約20公尺處，被告乙○○及「財仔」自車上下車走向伊等的車子，被告乙○○坐上伊等的車上，並帶那3把槍上來，「財仔」就回去，被告乙○○上車後就把槍一把一把的拿出來給伊檢視，伊提出質疑為何槍這麼緊，被告乙○○說上點油就可以了，伊問子彈要給伊幾顆，被告乙○○說子彈不足的部分，他們會補齊，被告乙○○有說要算伊等便宜一點等語（同上筆錄第16至18頁），二人所述當日交易過程大致相符，且經本院當庭勘驗96年2 月4 、5 日之交易過程錄音顯示「A ：這是那支黑的嗎？B ：對，對，子彈不夠。A ：沒關係我會先扣留那個。然後這一兩天可以補給我吧。『B ：會。這一排你看有喜歡嗎？』。A ：啊你另外2隻那個呢？B ：都在這裡。A ：喔！這送這怎麼多個顆，子彈有足嗎？B ：現在子彈不夠…。A ：這是不是三角的。B：這全都是這支的。A ：啊那2 支三角的。『B ：甚麼2支三角的』。C ：沒有，現在全部都是92的。A ：怎麼都是92的，要怎麼算70呢？C ：沒有啦，現在就是算齊給你們，64萬就好，啊你扣掉1 成。B ：你看看。A ：現在只有這些嗎。B ：對對。A ：子彈你們要補給我。『B 、D ：會、會，一定會補給你』。A ：子彈要補。B ：一定會補給你。A ：後視鏡稍看一下。B ：你拉看看。D ：怎麼那樣緊。B ：我那天在趕，在... 在等水庫，啊這還要加油、斟油。A ：哦。B ：你看，有沒有。A ：剛出來的。B ：對對，還要斟油，若是使用過的會不同。啊一般...A ： 哦！怎麼那樣緊。B ：沒什麼斟，你看都沒什麼油，全都新的。有沒有。你再多拉2 下。在多拉2 下就越來越順了。有沒有。對。好。D：啊.. 這 支。『B ：不會。你們回去就是油略斟點，就不會了。略斟點油，你看，你看，現在在拉就越來越順了』。A ：那麼這就是67萬了。B ：對。A ：你子何時補給我，我先拿60萬給你們好不好。B ：好。沒關係、沒關係。A ：你子沒來的情況下，因為像我剛才跟你講的。那是另外那2 支就70萬。B ：OK。A ：有沒有問題。B ：在拉2 下。A ：我10萬先給你，我後面那輛車60萬馬上來。B ：好。A ：你們先算一下。B ：這和前一把一樣要在拉，來，我來拉，在多拉2 下就越來越鬆了。A ：啊錢有沒有問題。D ：你有幾顆。B ：我會全給你們滿。D ：都滿嗎。『B ：都滿』。A ：沒問題吧。B ：都會滿。A ：南仔，60萬就好，現在拿50萬來給我，龍仔不同色，你拿50萬過來給我，龍仔不同色，沒關係，同樣在50萬就好，我在這裡你知道嗎，你過來我會採煞車燈給你看，我會採煞車燈給你看。A ：抱歉啦。B ：不會、不會。A ：如何稱呼。『B ：別人都叫我德仔』。D ：這工作拖好幾天了。A ：畜生，拖2 支銀龍。B ：啊沒有用的。A ：啊你問他就知道了。C ：啊，這個。A ：你還要補幾顆給我。『B ：還要補5 個盒子。』A ：補5 個盒子。…」等語，而被告乙○○亦坦承其上之對話內容中以雙引號（『』）標示之部分為其當時所述（本院97年7 月3 日審判筆錄第8 至13頁），與證人朱家宏、王宏文前揭證述被告乙○○有介紹槍枝功能等語亦屬相符，是證人朱家宏、王宏文前揭證述應屬可採。而被告乙○○、己○○雖一致供稱扣案槍彈是「財仔」拿上車的等語，惟被告己○○自承當時伊先上證人朱家宏的車子，伊上車後對方拿20萬元給伊，要伊算一算，並沒有先驗槍枝，過4 、5 分鐘「財仔」拿東西上車並把東西丟給伊，他就下車，過沒2 、3 分鐘被告乙○○就上車，被告乙○○上車後，對方才將裝槍的袋子打開來看等語（本院97年1 月21日準備程序筆錄第3 、4 頁），則扣案槍彈既係「財仔」所提供，在錢款尚未到手之情況下，衡情「財仔」應不會讓交易物品離開自身，而無懼被告己○○私下交易後，無法取得貨款，或槍枝遭買方侵吞，且「財仔」若已先行將槍彈放在車上可供證人朱家宏、王宏文檢視，而被告己○○本為與證人朱家宏洽談出售槍枝之人，被告己○○並亦供稱若交易成功，可自「財仔」處獲得佣金等語，則「財仔」逕可待交易成功後，再向被告己○○索取款項，又何必多此一舉單僅叫被告乙○○上車進行收款之動作，而再額外給付被告乙○○報酬，且依前揭錄音譯文所示，證人朱家宏等確係在被告乙○○上車後才開始檢視槍彈，是扣案裝有槍彈之帆布袋應為被告乙○○帶上車之事實，應堪認定，被告乙○○、己○○所辯，並無可採。且縱被告乙○○原確實不知交易槍彈情事，然其在車上既已看見槍彈及現金，並根據被告己○○與證人朱家宏、王宏文之談話內容，應已可確知雙方正在進行槍彈交易買賣，此亦為其審理中坦認在卷，其雖辯稱在當時情狀下為顧慮安全未敢下車，惟參佐其卻仍積極應和被告己○○之話語推薦槍彈功能，並告知「還要補5 個盒子」等語，其並非僅消極在場，且依其所供其為「財仔」取款後，便可得1 萬元之佣金，衡以常情，若僅係一般合法收款，豈有如此輕易賺取佣金之理，況本案「財仔」復與其共赴現場，「財仔」何不親自為之？顯見其內心仍有投機之嫌，尚難認其自由意思在顧慮安全之下已受箝制，是其於斯時，自與被告己○○、「財仔」有共同販賣槍彈之犯意聯絡至明，被告乙○○上開所辯，亦無可採。

⒋綜上，本案事證明確，被告己○○、乙○○上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

㈡按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，縱令客體有數個，仍為單純一罪，本件被告同時寄藏同種類之土造子彈17顆及制式子彈6 顆，係屬單純一罪（最高法院97年度台上字第231 號判決參照）。再手槍之轉輪、滑套、彈匣，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項所定其他各式槍砲之主要組成零件，業經內政部（86）台內警字第8670683 號函公告在案。而本案證人朱家宏、王宏文係基於偵查犯罪之目的，而偽裝買主向被告己○○、乙○○購買槍彈，是渠等原無買賣之真意，事實上亦不能完成真正之買賣，惟被告己○○、乙○○既有販賣之故意，並已著手於犯罪行為之實施，雖未生販賣之結果，其犯罪自仍屬未遂。故核被告己○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之販賣可發射金屬具殺傷力之手槍未遂罪、同法第12條第5 項、第1 項販賣具有殺傷力之子彈未遂罪、同法第13條第5 項、第1 項販賣槍砲之主要組成零件未遂罪。被告己○○、乙○○、「財仔」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○、乙○○以一行為，觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之販賣可發射金屬具殺傷力之手槍未遂罪處斷。又公訴意旨就被告己○○、乙○○販賣彈匣之槍砲之主要組成零件部分，漏未起訴，而僅為查獲扣案物之記載，惟此與經起訴論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併與審究。再被告己○○因搶奪案件，經本院以92年度訴字第2669號判處有期徒刑1 年6 月確定；再因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第401 號判處有期徒刑1 年確定；又因恐嚇取財罪，經本院以93年度易字第183 號判處有期徒刑8月確定，前揭三案嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年，於95年12月16日縮刑期滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告己○○、乙○○已著手於犯罪行為之實施，惟未生販賣之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告己○○同時有刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。本院爰審酌被告己○○、乙○○非法販賣上開具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，對社會治安危害甚鉅，並有危害他人生命、身體、自由、財產安全之虞，且二人犯後飾詞否認犯行，毫無悔意，惟念及本案幸遭警即時查獲而未生實害，及其等參與本案犯行之分工程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告己○○為高中肄業、經濟狀況不好，被告乙○○為高職畢業、經濟狀況不佳等情，均就併科罰金刑部分，諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

三、扣案之具殺傷力可發射金屬之槍枝3支 （槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，各含彈匣1 個）、制式子彈12顆、彈匣3個，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1 款、第2 款、第2 項之管制物品，均係屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。又扣案被告己○○持用之MOTORALA行動電話1 支，其使用之門號0000000000號之SIM 卡名義人為柳淑娥，雖非被告己○○，但係被告己○○所購買之人頭卡，且為中華電信公司之門號，已據被告己○○供稱在卷，並有中華電信資料查詢1 份在卷可參，而該SIM 卡之自租用日起即為聲請人所有，退租或拆機不需繳回電信公司，為本院職務上已知之事實，是該SIM 卡業屬於被告己○○所有，此並供其與「洪董」即證人朱家宏聯絡使用；帆布袋1 個，則為共犯「財仔」所有，並供裝放扣案槍彈之用，業據被告己○○坦承在卷，核均屬供犯罪所用或預備之物，爰併依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，並依共犯責任共同原則，於被告乙○○之宣告刑下併予宣告沒收。至制式子彈3 顆，業經鑑驗試射，已無殺傷力，且非屬違禁物，被告乙○○持用之門號0000000000號手機1 支，則無證據證明與本案有何直接關連，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項、第12條第5 項、第1 項、第13條第5 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第42條第3 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃惠玲

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。