臺灣高雄地方法院97年度重訴字第86號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度重訴字第86號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣高雄看守所羈押中）

選任辯護人

楊申田律師

　　　　　　李亞玄律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第34631 、30161 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及殺人未遂案件，經法院分別判處有期徒刑3 年2 月及3 年1 月確定，2 罪合併執行，嗣經假釋及撤銷假釋，其殘刑2 年10月10日已於民國95年7 月2 日執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經許可，不得持有、製造槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈及槍枝主要組成零件，竟：㈠於97年3 、4 月間某日，在高雄市○○區○○路桂林汽車旅館旁，向真實姓名年籍不詳之綽號「阿明」成年男子，以每顆新臺幣（下同）500 元之價格，購買具有殺傷力之口徑9 釐米制式子彈20顆而持有之（嗣經甲○○試射擊發5 顆）。㈡於同年6 月初某日，甲○○之友人許天成（未經起訴）因持有附表一編號2 所示由仿盒式槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵製成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，其槍管係8.18釐米口徑，不易覓得同口徑之子彈，遂委託甲○○改造為9 釐米口徑，甲○○應允後，前往位於高雄市鼓山區之伊甸風情汽車旅館前，向許天成收受上開槍枝而持有之，並攜往位於高雄市○○區○○路與德仁路口之「順興石材行原石場」貨櫃屋內，以砂輪機夾鉸刀欲加大槍管口徑，惟因無法鉸動且槍管過薄具有危險性而作罷。㈢自同年6 月間某日起至同年10月23日止，未經許可，先購買實心鋼管，持往高雄縣大社鄉果菜市場附近之某深孔加工廠，車通鋼管5 枝，每枝切成2 枝槍管，其中2 枝毀損丟棄，尚餘8枝，而製造槍枝之主要組成零件，另購買不具殺傷力之仿貝瑞塔廠92FS型半自動手槍製造之手槍1 枝（起訴書誤為模型槍），持往前揭貨櫃屋內，以其所有如附表二所示之老虎鉗1 座固定槍管，砂輪機1 枝磨製槍管外表，挫刀16枝修飾槍管，尖嘴鉗3 枝夾螺絲、整修槍機組，固定槍管模具組1 組固定槍管，鉸刀1 盒刻上來復線，再以附表二所示之槍枝主要組成零件及其他工具，將前揭已車通之槍管1 枝換裝至上開手槍，並磨製撞針、換上彈簧，而製造如附表一編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 枝，並持有之。嗣經警於同年10月23日上午9 時許，在前揭原石場內搜索查扣如附表

一、二所示之物，始悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：

㈠按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第203 條第1 項及第206 條第1 項分別定有明文。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書及98年3 月3 日刑鑑字第0980013912號函，分別係刑事警察局受檢察官及審判長之囑託，鑑定附表一、二所示槍、彈、零件及工具所作成之書面報告，依前揭規定，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 有關傳聞法則例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之傳聞證據，除原已符合傳聞法則例外規定而得作為證據外，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無證據證明有公務員違背法定程序取得之瑕疵，復與本案犯罪事實存否具有關聯性，應認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告固坦承有於前揭時地製造附表一編號1 所示槍枝、買受制式子彈20顆及持有附表一編號2 所示槍枝之犯行，惟矢口否認有何製造槍管並刻上來復線之製造槍枝主要組成零件犯行，辯稱：其向「阿明」購買5 枝槍管，附贈1 枝，買來時已有來復線，其並未製造槍管等語。經查：

㈠被告確有於前揭時地向「阿明」購買制式子彈20顆而持有之；受許天成委託加大槍管口徑而未經許可收受附表一編號2所示槍枝並持有之；未經許可製造附表一編號1 所示槍枝，嗣於97年10月23日上午9 時許，在上開原石場內為警搜索查扣附表一、二所示之物等情，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 至5 頁；偵卷第82至84頁；本院卷第12至15、32、33、37、63、64、106 頁），復有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表及承辦人員履歷資料、照片、本院核發之搜索票、刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（偵卷第10至33頁），暨附表一、二所示之物扣案足憑，故此部分之事實，堪予認定。

㈡扣案之槍、彈經送刑事警察局鑑定結果，認附表一編號1 之槍枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿貝瑞塔廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；附表一編號2 之槍枝（槍枝管制編號0000000000）係改造槍，由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈5 顆均係口徑9 釐米制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，具有殺傷力等情，有該局97年12月8 日刑鑑字第0970167485號鑑驗書1 份及槍彈照片14張附卷可憑（見偵卷第188 至190 頁）。再經本院就附表二編號6 至23所示扣案工具函請該局說明結果，認該等工具中砂輪機、挫刀、砂紙、砂輪頭可供修飾磨挫物體使用；老虎鉗、尖嘴鉗可供夾鉗物體使用；鉸刀可供鑽磨、鑽孔物體使用；鐵鎚可供敲擊物體使用；起子可供固定、鬆脫螺絲使用，於改造槍枝有各工具使用時機時，可予以援用等語，亦有同局98年3 月3 日刑鑑字第0980013912號函1 份存卷可查（見本院卷第80、81頁）。綜上各節，足見被告前開自白與事實相符，堪予採信，則其確有於前揭時地以附表二所示零件、工具，製造附表一編號1 所示槍枝，使之具有殺傷力；持有附表一編號2 所示具有殺傷力之槍枝；持有具有殺傷力之制式子彈20顆等事實，即堪認定。

㈢被告雖辯稱槍管係向「阿明」所購買，於警詢、偵查時唯恐連累「阿明」，始為不實自白，其實際上並未製造槍管等語。惟查，被告於警詢時供稱：其先購得實心鋼管，持往高雄縣大社鄉果菜市場附近某深孔加工廠，以每車1 枝500 元之價格共車5 枝，每枝切成2 枝槍管，總共完成8 枝改造槍管，有2 枝在改造過程中已毀損丟棄等語（見警卷第4 頁），顯然就其製造槍管之地點、價格、數量及過程等情，均供述明確，甚且連製造過程毀損丟棄2 枝槍管之細節，亦敘述詳盡，自難認係被告臨訟杜撰之詞。嗣被告於偵訊時再供稱：其係以改製手槍為主，先購買道具模型槍，車通槍管、打來復線、放撞針、彈簧，來復線僅係打給人家看有來復線，其覺得有來復線會比較準等語（見偵卷第83頁），益徵被告係為求槍枝射擊之準確性，始在車通槍管後刻上來復線。又衡情，被告於警詢時既已供出係向「阿明」購買制式子彈20顆，即與前揭所辯不欲連累「阿明」等語，互有矛盾。況且被告既未據實陳述「阿明」之真實姓名、年籍等資料，自無庸擔心其供詞有連累「阿明」之虞。復參以扣案槍管5 枝僅其中4 枝有來復線一節，有前揭刑事警察局函及所附照片附卷可佐（見本院卷第80頁反面至第82頁），被告既認有來復線之槍管射擊較為準確，其於向「阿明」購買槍管時，自應同時購買均有來復線之槍管，始符常理，惟扣案槍管卻有1 枝並未刻上來復線，顯與被告製造槍枝所使用之零件特徵不符，反而與其於警詢時供稱有部分槍管尚未完成來復線等語較為相符（見警卷第3 頁），堪認係被告在部分槍管內刻上來復線後即為警查獲，始有部分槍管未及刻上來復線之情形。是以，被告確有製造槍枝主要組成零件之犯行，即堪認定。其前揭所辯，不足採信。

㈣至被告雖於警詢及偵訊時另供稱其有改造完成手槍2 枝交付王俊仁，及以空彈殼填裝底火之製造子彈犯行等語，惟此部分之事實，除被告之自白外，並無其他證據可資佐證，且王俊仁涉嫌寄藏被告所交付槍枝之犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第34631 號作成不起訴處分，自難僅憑被告之前揭自白，遽認其有此部分之犯行，附此敘明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告之前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，事實㈠部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；事實㈡部分係犯同條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；事實㈢部分係犯同條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告同時持有事實㈠、㈡所示之子彈、槍枝，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；事實㈢部分，製造、持有屬於槍枝主要組成零件之附表二編號1 至4 所示物品，係欲供製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝所用，為製造槍枝之階段行為，不另論罪。又被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝後，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告受託加大槍管口徑而持有附表一編號2 所示槍枝之犯行，與其製造附表一編號1 所示槍枝之犯行，犯意各別、行為互殊、罪名不同，應予分論併罰。又被告有事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告明知槍、彈係政府明令管制之危險物品，竟漠視法令，無故持有槍、彈，並製造槍枝，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟念其犯後坦承大部分犯行，並表悔意，且經查獲改造完成之槍枝僅1 枝，持有槍、彈數量不多，並未持以犯罪或有其他危害社會安全之行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，再就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，扣案如附表一及附表二編號1 至5 所示之物（制式子彈鑑驗試射部分除外），分別為具有殺傷力之槍、彈及槍枝主要組成零件，均屬違禁物；另未扣案之改造槍管2 枝及制式子彈10顆，亦屬違禁物，且無證據證明業已滅失，自應均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。附表二編號6 至23所示之物，均為被告所有供事實㈢犯行所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收（被告雖於偵訊時表示拋棄所有權，惟其當時係於羈押中應訊，難認確有拋棄所有權之真意）。至制式子彈5 顆已經被告試射擊發，業據被告供述明確（見警卷第2 頁），另2 顆業經鑑驗試射，有前揭鑑驗書1 份可憑（見偵卷第188 頁反面），均已不具殺傷力，即非違禁物；又扣案不具殺傷力之仿貝瑞塔廠92型手槍製造之空氣槍1 枝（見警卷第28、35頁），及行動電話2 支，均非違禁物，且無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告自97年6 月起至10月23日止，在前揭貨櫃屋內，未經許可而基於製造具有殺傷力槍械之犯意，購入模型槍及其主要及次要零件後，以車通槍管、放置撞針及彈簧、打來復線等方式，製造附表一編號2 所示之改造槍枝（持有該槍枝部分業經本院認定有罪如前），因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有40年臺上字第86號、30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所謂之「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度臺上字第4618、6654號、95年度臺上字第1890號判決意旨參照）。是以，「製造」係指加工於物料，創設槍砲，使之具有殺傷力而言，如對於槍枝之加工行為不具創設性，並未使不具殺傷力之槍枝具有殺傷力，自與「製造」之要件不符。

三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以被告之自白、附表一編號2 、附表二之扣案物品及槍彈鑑驗書等為主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：其係受許天成委託加大槍管口徑始收受持有上開槍枝，其雖曾以砂輪機夾鉸刀欲加大槍管口徑，惟因無法鉸動且槍管過薄具有危險性而作罷，故其並無製造前揭槍枝之犯行等語。

四、經查：

㈠被告於警詢、偵查及本院審理時，始終堅決否認有製造附表一編號2 所示槍枝之犯行，此有各該筆錄各1 份附卷可稽（見警卷第3 、4 、8 頁；偵卷第83頁；本院卷第13、32、107 頁），自難認被告曾自白製造該槍枝之犯行。

㈡上開槍枝經送鑑定之結果，認係由仿盒式槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成具有殺傷力之改造槍一節，固如前述，惟此僅足以證明被告持有該具有殺傷力之槍枝，尚不足以證明被告有車通槍管內阻鐵之製造槍枝犯行。又經本院函請刑事警察局補充鑑定之結果，認該槍枝除車通金屬槍管內阻鐵外，未發現其他改造情形，另槍管內徑經測量約為8.18釐米，不排除因車通槍管之過程，造成槍管內徑略為加大之可能性等情，有該局98年3 月3 日刑鑑字第0980013912號函存卷可查（見本院卷第80、81頁）。既無法排除該槍枝之槍管係於車通過程中造成內徑略為加大之可能，即不得遽認被告有事後加大槍管口徑之行為。復參以該槍枝係仿盒式槍製造之槍枝，造型特殊，槍管內徑僅8.18釐米，顯與被告製造附表一編號1 所示槍枝所用改造槍管之樣式、口徑不同，則被告辯稱附表一編號2 所示槍枝係他人所交付，且原本即有殺傷力等語，尚非全然無可採信。至被告雖供稱其曾嘗試加大槍管口徑，惟因無法鉸動且具危險性而作罷等語，然此部分除被告之自白外，尚乏其他證據可資佐證，已難遽為不利於被告之認定。且縱使屬實，因該槍枝原本即有殺傷力，則揆諸前揭說明，被告加大槍管口徑之行為尚不具備創設性，並非使無殺傷力之槍枝成為有殺傷力，即與「製造」之要件不符，自不得逕以製造槍枝既遂或未遂之罪名相繩。此外，公訴人復未提出其他證據以資證明被告確有製造附表一編號2所示槍枝之犯行，自應認被告此部分之犯罪嫌疑不足。惟因此部分與前揭經起訴並由本院論罪科刑之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行間，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。