臺灣高雄地方法院98年度聲字第80號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　　98年度聲字第80號

異議人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　 　（現在臺灣屏東監獄執行中）

上開異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等執行案件，以檢

察官執行之指揮不當（98年度執減更山字第97號），聲明異議，

本院裁定如下：

主文

理由

一、異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○曾因麻醉藥品管制條例、毒品危害防制條例、脫逃等案件，分別經判處有期徒刑2 年8 月、6 月、8 年6 月、4 月確定，前2 個刑度曾定應執行有期徒刑3 年2 月，自民國93年1 月9 日起算刑期，執行中曾報請假釋獲准，並縮刑32日，之後接續執行其餘刑度，然檢察官於98年3 月11日所核發98年度執減更山字第97號執行指揮書，僅指揮執行其餘刑度，漏未將第1 個刑度一併納入計算全部應執行之刑度、縮刑期間、假釋門檻，爰聲明異議，請予變更執行指揮書內容等語。

二、本件異議人曾經臺灣高等法院高雄分院90年度上更一字第400 號以其核犯麻醉藥品管制條例第13條之1 第2 項第1 款、第3 項之非法販賣麻醉藥品未遂罪，判處有期徒刑2 年8 月，及本院92年度易緝字第175 號以其違反毒品危害防制條例，判處有期徒刑6 月，並分別於91年2 月7 日、92年9 月9日確定，且後案犯罪時間係89年4 月間至92年7 月14日，與前案非刑法第50、51條數罪併罰定應執行刑之關係，應接續執行，執行檢察官乃於93年2 月6 日核發92年度執緝山字第14 36 之1 號執行指揮書，執行有期徒刑2 年8 月，刑期自93年1 月9 日起算至95年9 月8 日期滿，同時核發92年度執山字第9424之1 號執行指揮書，執行有期徒刑6 月，刑期接續自95年9 月9 日起算至96年3 月8 日期滿。執行期間，異議人曾經監獄報請法務部假釋獲准，經執行檢察官於95年7月31 日 屏東地方法院檢察署95年度執更護字第652 號交付保安處分，再於95年9 月9 日接續執行。異議人又因分別違反毒品危害防制條例及犯脫逃罪，經本院93年度重訴字第15號罪，判處有期徒刑8 年6 月及4 月，於95年5 月9 日確定，執行檢察官乃又於95年7 月12日核發95年度執山字第8404號執行指揮書，執行有期徒刑8 年6 月，刑期接續自96年3月9 日起算至104 年9 月8 日期滿，俟執行檢察官聲請本院將上開有期徒刑6 月、4 月部分，分別減為有期徒刑3 月、2 日，並與上開有期徒刑8 年6 月部分，定應執行刑，經本院於98 年3月6 日以98年度聲減字第19號准予減刑並定應執行刑有期徒刑8 年10月後，執行檢察官再於98年3 月11日核發本件執行指揮書即98年度執減更山字第97號執行指揮書，執行有期徒刑8 年10月，刑期接續自95年9 月9 日起算至104 年7 月8 日期滿，並註銷上開92年度執山字第9424之1 號、95年度執山字第8404號執行指揮書。上開裁判、執行過程，經本院調閱執行卷宗，並逐一核閱各該裁判書、異議人之前案紀錄表卷比對無誤，且為異議人自承明確，是異議人之前案科刑紀錄應堪認定。

三、按刑法第79條之1 第1 項規定：「2 以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」又行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定：「對有2 以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有2 以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1 第1 項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。另「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算。」「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官。」同條第3 、4 項分別定有明文。足見有2 以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算，縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。因此，在全部刑期執行完畢之前，若有合於中華民國96年罪犯減刑條例應減刑之罪，自得由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之（最高法院97年度台非字第347 號、97年度台抗字第214 、678 、747 、752 號裁定意旨併參）。次按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款定有明文。又同條例第3 條第1 項第18款固規定犯88年6 月2 日修正公布前之麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款至第3 款之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，然該條款規定僅止於第13條之1 第2 項之既遂犯，未及於第3 項之未遂犯，是依法院辦理96年減刑案件應行注意事項第8 點之規定：「若未特就規定未遂犯之法條予以列舉者，均係專指既遂犯而言，各該犯罪之未遂犯仍應依法予以減刑」之規定，犯麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款、第3 款之非法販賣麻醉藥品未遂罪，縱經宣告逾有期徒刑1 年6 月者，仍應予以減刑。

四、本件異議人上開經判處有期徒刑2 年8 月及應執行有期徒刑8 年10月，係接續執行之關係，執行至104 年7 月8 日始全部執行完畢，已如前述，揆諸前揭法條規定及最高法院裁定意旨之說明，於全部刑期執行完畢前，不能認為上開2 年8月之刑期已執行完畢。又上開2 年8 月之刑期所犯之罪係麻醉藥品管制條例第13條之1 第2 項第1 款、第3 項之非法販賣麻醉藥品未遂罪，縱經宣告逾有期徒刑1 年6 月者，仍應予以減刑，亦如前述，自得由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。然本件執行指揮書於執行時漏未慮及此，逕將應執行有期徒刑8 年10月部分接續自95年9 月9 日起算執行，並以98年6 月5 日以雄檢惟山98執聲他3238字第52268 號函回覆異議人該案已在減刑條例施行前執行完畢等語（見本院卷第26頁），未能一併慮及上開科刑2 年8月經減刑後與其餘之罪合併計算刑期、縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋等情，容有誤會，故異議人之異議意旨洵有理由，自應由本院將該執行指揮書處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條之規定，裁定如主文。