臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3814號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　98年度審簡字第3814號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度毒偵字第3006號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○前於民國97年10月28日因憲兵警衛後備第十營教育召集而入伍服役，迄於同年10月31日解除召集而離營。其於93年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第658 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月18日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第2125號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，於94年7月20日經臺灣屏東地方法院以94年度簡字第665 號判決判處有期徒刑5 月確定，且於同年8 月22日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月27日凌晨2 時許，在位於高雄市某不詳地點之DR EAMS 舞廳廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤成氣體方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。復明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品之犯意，於上開時地，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子取得第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重合計為壹點參零玖玖公克）而持有之，嗣於97年10月30日晚間7 、8 時許，在憲兵司令部花蓮憲兵隊警衛後備第10營警衛第4 連遭查獲，並當場扣得海洛因3 包（驗餘淨重合計為1.3099公克）、甲基安非他命4 包（驗餘淨重合計為2.3342公克）、自製安非他命吸食器2 支等物，迨甲○○離營離役後，始因憲兵司令部刑事鑑識中心就上開扣案物品及被告尿液檢驗結果函覆國防部東部軍事檢察署，始悉上情。案經國防部南部地方軍事法院檢察署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

二、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之；本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判；前2 項規定，按行為時之身分適用法律；後備軍人及補充兵應下列召集：...... 教 育召集：依軍事需要，於舉行訓練或演習時實施之；後備軍人及補充兵於應召在營期間，為現役，軍事審判法第1 條第1 項前段、第2 條及第5 條第1 項前段、第2 項、第3 項及兵役法第37條第3 款、第38條第1 項分別定有明文。是本件普通法院有無審判權，端視被告甲○○前開犯行遭發覺時有無現役軍人身分而定。經查，被告於97年10月28日至憲兵警衛後備第十營接受教育召集而入伍服役，迄於同年10月31日解除召集而退伍等情，有憲兵司令部花蓮憲兵隊97年11月17日憲隊花蓮字第0970001656號函檢送被告教召報到資料及憲兵警衛後備第十營教育召集解除召集證明書各1 份附卷可憑 (見國防部東部地方軍事法院檢察署97年11月6 日毒偵字第000009號偵查卷宗第69至74頁、第139 頁)； 又被告前開施用及持有毒品之犯罪事實，迨至被告解除召集離營後，分別於97年11月17日及同年12月8 日始因憲兵司令部刑事鑑識中心將呈陽性反應之尿液及毒品檢驗結果經由憲兵司令部臺東憲兵隊檢送國防部東部軍事檢察署而遭發覺，有臺東憲兵隊查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照個案名冊、憲兵司令部刑事鑑識中心97年11月10日憲直刑鑑字第0970001715號及97年11月11日憲直刑鑑字第0970001723號鑑定書各1 份、憲兵司令部臺東憲兵隊97年11月14日憲隊台東字第0970000201號及97年11月25日憲隊台東字第0970000210 號 函各1 份 (見前開偵查卷宗第66至67頁、第76頁、第92 至94 頁)在 卷可按，揆諸前揭法條規定，被告犯行係於離營後始經發覺，應由普通法院審判之，故本院就本案自有審判權，先予敘明。

三、訊據被告對於上揭犯行供承不諱，且其尿液經送檢，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺東憲兵隊查獲毒品案送驗尿液編號與真實姓名對照個案名冊、憲兵司令部刑事鑑識中心97年11月10日憲直刑鑑字第0970001715號各1 份在卷可佐，按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料判斷，最長可能不會超過4 日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢一字第001156號函可按，是被告有於上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命，此情足堪認定。此外，被告持有第一級毒品海洛因等情，復有扣案之海洛因3 包（驗餘淨重合計為1.3099公克）及憲兵司令部刑事鑑識中心97年11月11日憲直刑鑑字第0970001723號鑑定書1 紙在卷可證，足證被告持有第一級毒品海洛因之犯行無訛。故本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款與第2 款所稱之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，分別觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。再查，被告有如事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察勒戒，仍未能戒除毒癮，猶漠視法令規定而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，及其犯後坦承犯罪，態度尚稱良好，兼衡其品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑；又按98年6 月19日公布之司法院大法官會議釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月者，依司法院大法官會議釋字第 366號、662 號解釋意旨，仍得易科罰金，是本件被告定應執行刑為有期徒刑9月部分，應依據司法院大法官會議釋字第662號解釋，諭知易科罰金之折算標準。

五、至扣案之不明顆粒3 包（驗餘淨重合計為1.3099公克）及不明顆粒4 包（驗餘淨重合計為2.3342公克）暨吸食器2 支，經送憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有該中心97年11月11日憲直刑鑑字第0970001723號鑑定書1 份在卷可參，又該吸食器已與附著其內之第二級毒品甲基安非他命難以析離，足認該等物品均屬違禁物無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均諭知沒收銷燬之；聲請意旨以安非他命吸食器2 支係被告所有，且供犯罪所用之物，依刑法第 38條第3 項、第1項第2 款聲請宣告沒收，容有誤會，併予敘明；又裝置上開毒品之包裝袋，因與毒品無從析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至毒品送鑑用罄之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第 1項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。