臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5623號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　 98年度審簡字第5623號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第27341號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第9 ～11行「明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經允許，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關高雄市政府辦理營業許可，而基於經營電子遊戲場業及意圖營利供給賭博場所之犯意」應更正補充為「明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理商業登記，並向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關高雄市政府建設局辦理商業登記及請領電子遊戲場業營業級別證，而基於非法經營電子遊戲場業、賭博之犯意」、倒數第2 行「IC版1 塊」應更正為「IC板1 塊」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。

二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。次按電子遊戲場業管理條例之立法目的之一在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。故核被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即在位於高雄市○○區○○路156 號「一品香海產店」內，擺設具賭博性質之電子遊戲機台，供不特定人把玩、賭博，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又被告自98年8 月19日18時起至同年月24日20時為警查獲時止，所為之非法經營電子遊戲場業行為及多次賭博行為，均係基於同一經營、賭博之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，依社會通念，於客觀上俱符合反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，皆應成立集合犯而各論以一罪。又被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重以電子遊戲場業管理條例第22 條 之非法營業罪處斷。又被告有聲請簡易判決處刑書所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告非法經營電子遊戲場業，擺設賭博性電子遊戲機台與人對賭財物，敗壞社會風氣，且其於本案前已多次因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院或臺灣臺南地方法院論罪科刑，達十數件之多，此見前揭前案紀錄表自明，足見其屢次為警查獲後，仍不知警惕，繼續在不同地點非法經營電子遊戲場業，漠視法紀之心，至為灼然，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，非法經營之時間非長，擺設之賭博性電子遊戲機台僅1 台等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按刑法第266條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之〔司法院（82 ） 廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案之電子遊戲機「大聯盟小瑪莉」1 台（含IC板1 塊及退幣馬達1 具），乃當場賭博之器具；機台內之現金新臺幣870 元，為在賭檯之財物，均應依刑法第266 條第2 項，宣告沒收。

四、至聲請意旨雖以被告擺設之電子遊戲機有較高獲勝機率，已非純粹射悻性，因認被告另涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪，惟按刑法第268 條之營利賭博罪，係分別就「提供賭博場所供人賭博」或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268 條行為人所圖之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相收取清潔費、茶水費等，至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非該條所規定之營利來源。本件被告雖有擺設賭博性電子遊戲機在公眾得出入之場所，與不特定賭客對賭，然未另收取場地費或抽頭費乙節，業據被告供明在卷，並有臨檢紀錄表附卷可稽，顯無直接就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價。至被告所擺設之電動賭博機具是否具超越射倖性之較高獲勝機率，卷內實無任何確切之證據可資認定，尚難僅憑聲請意旨所述「經營者花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場地擺放仍能獲利」此一推論，遽為悖於電子遊戲機台之射倖性功能之認定。況縱該機具經由IC板程式設計，為被告預留較高之得勝率，惟仍具射倖性之特徵，蓋被告透過機具與個別賭客對賭當下，仍有輸錢之可能，是被告仍係依不確定之獲勝機率、偶然之事實決定財物之得喪，自與刑法第268 條圖利供給賭博場所罪「意圖營利」之構成要件有間。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有意圖營利供給賭博場所犯行，本應為無罪之諭知，惟因聲請人認此部分與前開經本院論罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。