臺灣高雄地方法院98年度訴字第950號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第950號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人蘇鴻吉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3879號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為山地原住民，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國90、91年間某日，自其友人即真實姓名不詳、綽號「阿厝」成年男子手中收受具殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑12GAUGE 非制式霰彈15顆及不具殺傷力之霰彈3 顆，而未經許可持有上開具殺傷力之槍、彈。另於97年7 月中旬某日，又基於非法持有具殺傷力槍枝之犯意，在高雄縣桃源鄉○○村○○○道20公里處，拾獲具殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），旋即持有之。

二、甲○○明知山羌、長鬃山羊等種類野生動物，均係業經行政院農業委員會列為應予保育類之野生動物，除族群量逾越環境容許量，或基於學術研究或教育之目的，經中央主管機關許可外，不得予以獵捕。竟意圖供己食用，基於非法獵捕保育類野生動物之犯意，於97年1 月28日下午4 時30分許，臨時起意攜帶上開土造長槍2 枝及非制式霰彈15顆，在高雄縣桃源鄉○○村○○○道16公里處，持上開槍枝管制編號0000000000號之土造長槍，射擊非制式霰彈3 發而獵捕保育類之野生動物山羌、長鬃山羊各1 隻及非屬保育類動物之白面鼯鼠1 隻得手。嗣於翌日凌晨4 時30分許，為警在上開梅蘭林道16公里處當場查獲，並扣得前揭土造長槍2 枝、具殺傷力之霰彈12顆（經鑑定試射5 顆，僅餘7 顆）、已死亡之保育類野生動物山羌、長鬃山羊1 隻，另有不具殺傷力之霰彈3顆及已死亡之非屬保育類動物白面鼯鼠1 隻，始查悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 已明揭其旨。本院用以認定本案被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據，其等均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院訴字卷第13、14頁），另本院審酌其等陳述作成時之情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。

二、上開事實，業經被告甲○○坦認不諱，並有前述扣案之土造長槍2 枝、具殺傷力之霰彈12顆（經鑑定試射5 顆，僅餘7顆）、已死亡之保育類野生動物山羌、長鬃山羊各1 隻、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1 份及查獲照片10張在卷可證（見警卷第13至30頁）。而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局採「性能檢驗法、試射法」進行鑑定結果認：送鑑長槍2 枝（槍枝管制編號分別為000000000 號、000000000 號），認均係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認均具殺傷力；送鑑子彈15顆，其中10顆，認均係非制式霰彈，均由口徑12GAUGE 制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣3 顆試射，可擊發，認均具殺傷力；另5 顆，認均係非制式霰彈，由口徑12GAUGE 制式霰彈換裝金屬彈丸而成，彈底具撞擊痕跡，均經試射，2 顆可擊發，認均具殺傷力，3 顆無法擊發，認不具殺傷力等語，此有內政部警政署刑事警察局98年3 月25日刑鑑字第0980026300號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第9 至13頁）。又被告獵捕之山羌及長鬃山羊各1 隻為保育類野生動物，亦有證人曾世維於警詢中之供述及保育類野生動物名錄1 份在卷相佐（見警卷第10至12頁，本院審訴卷第9 、10頁），足見被告前開自白與事實相符，應可採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪、科刑

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公佈前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」修正後第1 項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程式法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」則該條例第20條第1 項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合。若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。又所謂「自製獵槍」，依內政部87年6 月2 日台八七警字第87701166號函說明：係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」是以，此之「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。「自製獵槍」與「土造霰彈槍」雖均為土造長槍，但「自製獵槍」所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且「自製獵槍」是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約1.5 至2 公尺為制式霰彈槍之2 倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。故可發射「制式霰彈」之「土造霰彈槍」，即非本條例第20條所指之「自製獵槍」（最高法院96年度臺上字第1674號判決意旨參照）。查被告雖自稱扣案之槍枝係用以捕獵野生動物供已食用，然上開2 枝土造長槍分別係被告自友人手中取得及在高雄縣桃源鄉○○村○○○道20公里處拾獲一節，業據被告供述在卷，足認被告持有之上開槍枝並非由其所製造，又扣案之槍枝2 支，均係木質槍身與金屬槍管組合而成之「土造霰彈槍」，既經鑑定可擊發口徑12GAUGE 之「制式霰彈」，並非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，該等槍枝即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱原住民自製之獵槍自明，即均無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之適用。

㈡次查山羌為保育類野生動物，且未經公告族群量逾越容許量，被告亦非基於學術研究或教育目的，而經中央主管機關許可獵捕，故無野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第2 款所規定之除外情形，係侵害一個社會法益，並非侵害數法益，係單純一罪。是核被告所為同時違反該法第18條第1 項第1 款、第2 款之規定，應依同法第41條第1 項第1 款、第2款之規定處罰（88年12月台灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第59號）。又野生動物保育法第41條第1項第1 款、第2 款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度臺上字第6402號判決參照），核與一行為而觸犯數罪名之情況不同，故不論以想像競合犯，併先敘明。

㈢復按持有手槍、子彈之行為，於持有之初，如無供犯罪使用之意圖，即已獨立構成犯罪，嗣後臨時起意，持該手槍另犯他罪，應併合處罰，不得因係持有手槍犯之者，而認有牽連關係，最高法院81年度臺上字第4022號判決意旨參照。核被告所為，其自友人手中取得而非法持有具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；其以一行為同時持有槍枝及子彈，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪。又其在高雄縣桃源鄉○○村○○○道20公里處拾獲而持有具殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪。至其持上開槍彈臨時起意獵捕保育類野生動物山羌及長鬃山羊各1 隻之部分，係違反野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第2 款之規定，應依同法第41條第1 項第1 款、第2 款之規定處罰。上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告未經許可分次持有上揭土造長槍2 枝，行為固屬可議，然被告具有山地原住民身分，有高雄縣桃源鄉公所98年6 月10 日 桃鄉民政字第0980005439號函在卷足稽（見本院審訴卷第32頁），參以打獵係本屬原住民基於文化傳統所形成之特殊生活習慣，乃眾所週知之事實，而被告持用上開2 枝長槍僅係為供狩獵之目的以獵捕野生動物，並未供其他暴力犯罪之用，而獵捕動物之數量亦非甚多，危害社會治安程度尚非重大，如上開分次非法持有土造長槍2 枝之行為，均量以最低度之法定本刑即3 年以上有期徒刑，實嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣爰審酌被告因一時失慮，任意持有上揭槍、彈，其行為對於社會治安具有潛在危險，至其非法獵捕保育類野生動物，將造成稀有之保育類動物死亡，更足以危害自然生態環境，自應予非難，惟衡及其為山地原住民，長期居住山地部落，對現行刑事法律之認知淺薄，且無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚佳，犯後即坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定執行刑，並就罰金刑部分依刑法第42條第3 項前段諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈤查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，經此偵審程序應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑3 年，以啟自新，並觀後效。

㈥扣案之山羌及長鬃山羊各1 隻（均為死體），均屬保育類野生動物，依野生動物保育法第52條第1 項之規定，併宣告沒收。又扣案之土造長槍2 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及具殺傷力之霰彈7 顆（原扣得12顆，經鑑定試射5 顆，僅餘7 顆），為違禁物，且為被告所有獵捕保育類野生動物所用之物，均應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 款及第3 項之規定，於上開各罪論刑項下宣告沒收。另扣得之霰彈3 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；已死亡之白面鼯鼠1 隻，因非屬保育類動物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第52條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第38條第1項第1 款、第2 款及第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款：有下列情形之一，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100 萬元以下罰金：

一、未具第18條第1 項第1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

二、違反第18條第1 項第2 款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。