臺灣高雄地方法院99年度重訴字第30號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度重訴字第30號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

顏福松律師（法律扶助基金會）

被告

乙○○

選任辯護人

陶德斌律師

　　　　　　江雍正律師

　　　　　　黃偉倫律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7468號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○因曾與他人結怨，為求防身之用，遂委託甲○○（業經本院為公訴不受理判決，移軍事法院審理中）尋找槍枝，因甲○○先前即從姓名年籍不詳之成年男子取得改造手槍2支及非制式子彈23顆，遂於民國98年11月中旬某日下午8 、9 時許，在高雄縣橋頭鄉○○○路228 號丙○○住處內，將上開持有之其中1 支仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈8 顆交付予丙○○。丙○○明知具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，持有上開甲○○交付之槍、彈，並以抹布包裹再放置於藍色手提紙袋內之方式，藏放於前揭住處之地下室泡茶間內。嗣甲○○與丙○○於98年11月下旬某日合意上開槍、彈販賣之價額為新臺幣（下同）5 萬元後，丙○○即依約先於98年12月上旬某日下午12時許，於高雄市○○區○○路之豐田汽車經銷商前，交付1 萬元予甲○○，後於同年12月下旬某日下午7 、8 時及99年1 月10日下午8 、9時，在上開丙○○住處，分別再交付1 萬元及2 萬元予甲○○。而剩餘1 萬元價金部分，甲○○表示不須再為給付，丙○○遂未再支付該金額。因高雄市政府警察局刑警大隊依據線報向本院聲請通訊監察書，針對甲○○、丙○○及乙○○之行動電話門號進行監聽，經本院核發於監聽內容中知悉上開情事後，旋即於99年3 月1 日下午4 時45分許，持本院核發之搜索票至丙○○上開之住處進行搜索，並於該住處之地下室泡茶間內，搜索查獲上開之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈8 顆。

二、乙○○與甲○○係朋友關係，知悉甲○○係職業軍人，除休假外均應回軍中任職，無法將槍、彈攜至服役之單位，須思尋一安全處所藏匿所持有之槍、彈及主要組成零件。乙○○於明知具有殺傷力之手槍、子彈及主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈及主要組成零件之犯意，於99年2 月22日下午3 時許，在其位在高雄市○○區○○路471 號住處，收受甲○○寄放之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2 支及非主要組成零件11條彈簧後，即將其中彈匣1個、土造金屬槍管1 支、非主要組成零件11條彈簧裝於紙盒內，藏放在上開住處2 樓房間衣櫥內；另上開之改造手槍1支、非制式子彈15顆、彈匣1 個及土造金屬槍管1 支部分，則以紙袋包裝藏放在上開住處1 樓「蘿絲瑪莉餐飲店」內之吧臺下方。因警已先行經本院核發之通訊監察書，針對甲○○、乙○○及丙○○之行動電話進行監聽，於知悉上開之情事後，旋即於99年2 月25日上午11時50分許，持本院核發之搜索票至乙○○之上開住處進行搜索，並於其2 樓房間衣櫥內及1 樓吧臺下，搜索查獲上開仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2 支及非主要組成零件11條彈簧。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206條第1 項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第0990029517號、99年3 月12日刑鑑字第0990029503號鑑驗書，係高雄市政府警察局刑事警察大隊，依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自具有證據能力。

三、因利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，係為保全拍攝時物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述證據，應無傳聞法則之適用，是本案卷附之照片28張〔臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8224號（下稱偵一卷）第27頁至第29頁、99年度偵字第7468號（下稱偵二卷）第22頁、第23頁〕，係員警至被告丙○○、乙○○之上揭住處，執行搜索時所拍攝查獲槍、彈及主要組成零件之情形，依上開所述，自有證據能力。

四、又通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決）。經查，卷附本院核發之99年聲監字第12號、99年聲監續字第395 號、99年聲監字第219 號、99年聲監續字第666 號通訊監察書所監聽之譯文（其中監聽電話門號：0000000000號為甲○○所持用、0000000000號為被告乙○○所持用、0000000000號為被告丙○○所持用，偵一卷第30頁至第48頁），被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且本件由臺灣高雄地法院檢察署提出聲請，經本院審查後，認有實施通訊監察之必要，依通訊保障及監察法核發通訊監察書，再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。況觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期、時間及執行監聽之員警職稱、姓名等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告丙○○、乙○○於偵訊及本院審理中，均坦承不諱，並有本院核發之99年聲搜字第408 號、99年聲搜字第376 號搜索票各1 紙、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙、本院核發之99年聲監字第12號、99年聲監續字第395 號、99年聲監字第219 號、99年聲監續字第666 號通訊監察書及監聽之譯文、執行搜索時所拍攝查獲槍、彈及主要組成零件照片28張（偵一卷第13頁至第15頁、第27頁至第48頁，偵二卷第10頁至第13頁、第22頁至第23頁）在卷足佐，復有扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈8顆、仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈15顆、土造金屬槍管2 支可佐。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑之2 支槍枝，均係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。另子彈共計23顆，均非制式子彈，其中8 顆子彈（於被告丙○○住處查獲），由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力，另15顆子彈（於被告乙○○住處查獲），由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，可擊發，認具殺傷力；餘扣案之槍管2 支，係屬內政部86年11月24日台(86)內警字第8670683 號函公告之槍砲主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第0990029517號、99年3 月12日刑鑑字第0990029503號鑑驗書及內政部99年4 月8 日內授警字第0990870692號函附卷可稽（偵一卷第63頁、第64頁，偵二卷第34頁至第37頁、第42頁、第43頁），足認被告丙○○、乙○○上開自白，核與卷內積極事證相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告丙○○、乙○○犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、至被告丙○○之辯護人辯稱：從監聽譯文中，並無法明確指出甲○○販賣槍枝之情事，係被告丙○○於偵訊中明確供出扣案槍枝之來源為甲○○後，員警始查獲甲○○，故被告丙○○應適用槍砲彈藥刀械條例第18條第4 項之規定，減輕或免除其刑。另被告乙○○之辯護人辯稱：被告乙○○係第1位遭查獲之被告，而被告乙○○於偵訊中即供出甲○○販賣槍枝給「偉哥」（即被告丙○○），且警方於監聽及搜索中，僅可發現被告乙○○與甲○○間之犯罪事實，並未知悉被告丙○○持有槍、彈，是警方查獲被告丙○○之上開犯行，係被告乙○○供出始查獲，應可適用槍砲彈藥刀械條例第18條第4 項之規定，減輕或免除其刑等語。惟查：高雄市政府警察局刑警大隊，於99年1 月7 日向本院聲請針對甲○○所持用之行動電話門號0000000000號進行監聽，經本院審核後，核發99年聲監字第12號、99年聲監續字第395 號通訊監察書，准予自99年1 月7 日10時起至同年3 月5 日10時止執行監聽；另高雄市政府警察局刑警大隊於99年1 月30日再聲請針對乙○○所持用之行動電話門號0000000000號、丙○○所持用之行動電話門號0000000000號進行監聽，本院亦核發99年聲監字第219 號、99年聲監續字第666 號通訊監察書，准予自99年1 月30日10時起至同年3 月26日10時止執行監聽等情，有上開通訊監察書共4 紙在卷可佐（偵一卷第30頁至第33頁）。而上開執行監聽之監聽譯文，其中甲○○分別於99年1 月7 日22時40分31秒許、1 月8 日20時3 分30秒許、1月9 日18時10分01秒許、1 月10日凌晨31分54秒許與其女友、乙○○，分別談及「‥偉哥（應指被告丙○○）那裡的錢我要收回來~ 伊若不要我1 萬退還給伊‥」、「沒，我要希勒，我要拿「管」（應指槍枝）回來‥」、「我想要問看伊（應指被告丙○○）有要沒? 伊若不要我1 萬還伊伊東西拿回來還我就好了~ 不要和伊在那裡有的沒的‥」、「我（甲○○）在橋頭‥偉哥的地下室‥拿希勒啊‥」、「拿到2 塊（意指2 萬元）」等語，觀其整體之對話內容，與一般之日常生活對談有所不同，雖有部分以暗語行之，惟應可端倪出甲○○出賣槍枝及向丙○○取得金額及欲追討尚未給付價金之情形。況甲○○與姓名年籍不詳綽號「彭ㄟ」及乙○○，亦分別於99年1 月16日12時29分17秒許、同日12時34分17秒許、同日12時42分38秒許、同日18時1 分32秒許，多次談及「一排」、「4 塊半」、「1 支管、9 桶原ㄟ」等涉及槍、彈之暗語，且就價格部分亦有所論及，更可進一步觀察出甲○○可能有販賣槍、彈予他人之犯行。故勾稽監聽之譯文內容以觀，執行監聽之員警依其長期監聽之情形加以判斷，並分別於99年2 月25日、同年3 月1 日主動向本院聲請對被告乙○○及丙○○之住處執行搜索，足徵員警經由監聽之譯文內容，已有相當之確認、掌握甲○○與本案被告間之槍枝販賣、持有等犯行，而非毫無任何線索，經被告乙○○、丙○○於警詢時之供述始查知甲○○販賣槍、彈、丙○○持有槍、彈之犯行，此亦經證人即承辦該案之員警尤啟明到院證稱本案係根據監聽開始偵辦，並由監聽之內容可確認甲○○販賣槍、彈之行為，如無被告乙○○、丙○○之指證，可根據通訊監察譯文而查獲甲○○及本案2 位被告等語明確（本院卷第118 頁至第120 頁）。此外，被告乙○○於99年2 月25日經警方搜索後，旋即於同年月26日23時21分04秒許，以其行動電話0000000000號撥打被告丙○○所持用之行動電話0000000000號，告知伊已經被「第三組」（應指刑警）抄去，已因甲○○案件出庭，並被員警鎖定很久等語；而被告丙○○亦於知悉上開情形後，於99年2 月27日19時15分14秒許以其行動電話撥打甲○○所持用之行動電話0000000000號，將上開被告乙○○之情形轉告，並告知電話已被警方監聽，要甲○○電話中要小心等語（偵一卷第47頁、第48頁），而由上開之監聽內容，承辦本案之員警亦可進一步判斷甲○○與本件被告2 人間之犯罪結構關係。是本案查獲甲○○販賣槍、彈、被告丙○○持有槍、彈之事實，應為員警籍由監聽之內容而查悉，並非被告丙○○、乙○○供出而查獲，且監聽之內容復與本案被告乙○○及丙○○之犯罪事實相符，此與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件有所不符，應無從適用其減刑之寬典。故被告丙○○、乙○○之辯護人上開所述，容有誤會，應予敘明。

三、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有具殺傷力子彈罪。另被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏具殺傷力子彈罪及同條例第13條第4 項之未經許可，寄藏槍砲、彈藥之主要組成零件罪。被告乙○○寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。又被告丙○○、乙○○係分別以一行為，同時觸犯上開之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，同條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌被告丙○○、乙○○明知具殺傷力之改造手槍、非制式子彈及主要組成零件，未經許可，不得持有、寄藏之，竟為求防身之用、受甲○○之委託，而分別持有、寄藏上開查獲之槍、彈及主要組成零件，足使社會充斥暴戾之氣，亦對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，所為實屬不該，惟念被告犯後均坦承犯行，尚有悔意，又被告丙○○持有扣案槍、彈僅約3 月，被告乙○○寄藏扣案之槍、彈及主要組成零件，亦未逾1 月，其持有、寄藏期間尚無證據足證被告2 人，確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以被告丙○○持有改造手槍1 支、非制式子彈8 顆，被告乙○○寄藏改造手槍1 支、非制式子彈15顆及槍管2 支，數量不同及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3 項前段，諭知易服勞役之折算標準以1,000 元折算1 日，以資懲儆。至被告丙○○之辯護人以被告因遭人毆打而思慮不周才購買槍枝，且家中尚有小孩待撫養等語，請求以刑法第59條減輕其刑；另被告乙○○之辯護人則以被告並無前科，家中尚有小孩待撫養等語，亦請求以刑法第59條減輕其刑、判處緩刑。惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度臺上第899 號判決可資參照）。因本案被告犯罪之手段、態度等情狀，已於本院於法定刑內科刑時所審酌，而家中尚有小孩待撫養，則因被告本身有家庭系統可予支持，亦非刑法第59條減刑之事由，自無該規定減刑之適用，附此敘明。另扣案之具有殺傷力仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 支（含彈匣共計3 個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、非制式子彈15顆及槍管2 支，經鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至扣案之非制式子彈8 顆雖屬違禁物，惟經送驗試射，其彈藥部分，因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，另扣案之彈簧11條，亦非內政部公告之槍砲主要組成零件，均非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。