臺灣高雄地方法院99年度訴字第1641號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1641號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

羅盛甲

選任辯護人

康四評律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30283 號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅盛甲明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣、持有，竟為供自己施用，於民國99年9 月15日19時50分許，在高雄縣岡山鎮○○○路10號旁，向真實姓名不詳、綽號「姐仔」之成年女子，以總價金新臺幣（下同）約25萬元之代價（羅盛甲並先行支付10萬元給「姐仔」），購入第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗前合計淨重73.45 公克，純度60.38 ％，純質淨重44.35 公克，驗後合計淨重73.4公克），而持有之。羅盛甲於上開毒品交易完成，且「姐仔」離去後，因見購入之第一級毒品海洛因數量過多，且其經濟能力並非富裕，遂另行起意將其原購得擬供己施用之海洛因，部分欲伺機販售與不特定人以牟利。適於同日19時55分許，警員王俊雄等3 人開車經過高雄縣岡山鎮○○○路10號旁，因見羅盛甲遇警立即蹲下及閃避，行跡可疑，遂予以攔檢盤查羅盛甲，發現羅盛甲將上開海洛因2 包丟棄於路旁，並扣得上開第一級毒品海洛因2 包。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、辯護人雖主張：被告羅盛甲於警詢中之供述，為審判外陳述，無證據能力云云。惟查，刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用及例外，係針對「被告以外之人」於審判外之陳述，方有適用，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項規定自明，是辯護人以上開情詞，主張被告於警詢中之供述無證據能力，自非可採。又被告於本院審理之初雖辯稱：伊警詢中之供述係遭警員誤導，是警員叫伊說這是伊買來要吃（指施用）的就好云云，惟被告前於本院聲請羈押訊問時，已表示其警詢中之陳述，沒有違反其意願等語（見聲羈院第4 、5 頁），且經本院傳訊警員王俊雄調查後，被告及其辯護人嗣後均已表示對被告於警詢中之供述的證據能力不爭執（見院一卷第60頁正面），併予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示對證據能力沒有意見（見院一卷第31頁反面、第54頁正面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告羅盛甲於警詢中供述：警方在伊身旁地上發現伊剛丟棄的2 包海洛因及1 根香菸，該2 包海洛因及1 根香菸為伊所有；該2 包海洛因是伊於99年9 月15日19時50分，在岡山鎮○○○路10號旁向綽號「姐仔」的女子（年約54、55歲）購買的，伊準備要吸食用的；因為伊有毒品前科，時常購買毒品會被警方查獲，而一次購買量多，價格比市價便宜等語明確（見警卷第2 至5 頁）；且其於偵訊中亦供承：警方所查獲之2 包海洛因是伊的，是伊向「姐仔」買的；伊是花20幾萬元買來要自己吸食用的，因為買比較多會比較便宜，不是買來要賣的，但如果有人要，就賣給人家等語甚詳（見偵卷第28、29、70、71頁）；另外，其於本院審理時並坦承：伊向「姐仔」購買海洛因的總價金是約25萬元，伊有先付給她10萬元，買的數量就是被查獲的數量；伊買進來的毒品是要自己吸食，然後如果有人來問要買的話，伊再賣給他；伊買進來是要自己施用，但是量太多，如果有人要買的話，伊會把一部分賣出去，因為伊經濟不方便，伊承認意圖販賣而持有第一級毒品犯行等情不諱（見院一卷第63、64頁），核與證人即警員王俊雄於本院審理時證稱：當時小隊長帶鄭榮濱和伊共3 個人，在要回高雄的途中，在介壽東路10號，要停加油站旁邊的時候看到被告，被告看到伊等後，馬上蹲下，數秒後又站起來，然後就快速走開，伊等發覺他行蹤可疑，馬上盤查他，當時是鄭警員和孫小隊長下車，盤查被告，而因為被告有毒品前科，就問被告身上有無違禁品，都沒有發現，就帶被告到他原本蹲下的地方，就查獲2 包海洛因；他說盤查的5 分鐘之前，有1 個叫「姐仔」的女子，把東西要賣給他；查獲被告時，已經沒有看到「姐仔」這個人等語（見院一卷第55至57頁），參核相符；復有第一級毒品海洛因2 包扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第13至16頁）、現場採證照片1 張（見警卷第17頁），可資佐憑。再者，扣案之第一級毒品海洛因2 包，經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重73.45 公克，純度60.38 ％，純質淨重44.35 公克，驗後合計淨重73.4公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月5 日調科壹字第09923022360 鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第43頁）。此外，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；又第一級毒品海洛因係價格極為昂貴之毒品，被告並有施用第一、二級毒品之劣習（被告曾有多次違反毒品危害防制條例案件前科，被告於本院聲羈訊問時，復自承其前有施用第一、二級毒品行為，見聲羈卷第6 頁），所耗不貲，坐食山空，因見購入之第一級毒品海洛因數量過多，且其經濟能力並非富裕，遂另行起意將其原購得擬供己施用之海洛因，部分欲伺機販售與不特定人（見本院卷第63頁），以求財源及藉此牟利，堪認被告係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。至公訴意旨雖以扣案之第一級毒品海洛因數量及行政院衛生署管制藥品管理局92年1 月28日管檢字第113371號函所載每人每日施用劑量，加以推算扣案海洛因可供被告施用之日數，並考量臺灣氣候等情，認被告係基於販賣海洛因以營利之意圖而購入海洛因（詳參起訴書所載），惟被告係意圖販賣而持有事實欄所載第一級毒品海洛因2 包，已如前述，且被告為警查獲時，經警扣得被告之行動電話，然警方並未能由該行動電話查獲任何有關被告販賣海洛因之通訊紀錄，亦未查獲有任何購毒者曾與被告洽商購買海洛因事宜，復無磅秤、簿冊、夾鏈袋等販賣毒品者常用之工具等物扣案可佐，則本案尚乏確切極積證據，足資證明被告於購入海洛因之初，即係基於販賣海洛因以營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告有上揭事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利販售，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年台上字1275號判決意旨參照）。是行為人若基於販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，雖不構成販賣毒品罪，然仍應成立意圖販賣而持有毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就上開所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第70、71頁、聲羈卷第8 頁、院一卷第63、64頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又本案尚無證據證明被告曾將第一級毒品海洛因賣出，亦無從證明被告係基於營利之意思，購入第一級毒品海洛因，是公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、最高法院95年度台非字第320 號判決意旨參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，固經本院以98年度審簡字第5048號、98年度審簡字第6180號分別處有期徒刑4 月、4 月確定，並經合併定應執行有期徒刑7 月，於99年4 月27日易科罰金出監；惟被告因另犯毒品危害防制條例，再經本院以98年度審簡字第3498號判處有期徒刑6 月確定，並與上開所犯2 罪所處有期徒刑4 月、4 月，符合裁判確定前犯數罪之要件，經本院以99年聲字第1333號裁定應執行有期徒刑1 年，而前揭已執畢有期徒刑7月折抵刑期，尚餘有期徒刑5 月，自99年12月16日起開始執行，迄今尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署99年12月1 日函、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院99年度聲字第1333號裁定各1份在卷可佐（見院二卷第6 至13、50、76、82頁）。是衡諸上開判決意旨及說明，被告前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑即有期徒刑1 年，尚未執行完畢前，各案之宣告刑均非執行完畢，從而，本案被告於99年9 月15日再犯本案犯行，並不構成累犯，併予敘明。

三、茲審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，素行非佳，其有施用毒品之惡習，當知第一級毒品海洛因對於人體身心之殘害頗大，竟意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，欲伺機販賣給不特定人以牟利，且查扣之第一級毒品海洛因數量非微，如經販售，將助長毒品氾濫，危害國民身心甚鉅。惟念被告並未販出，即為警查獲，且其犯後於本院審理時坦承犯行，已有知錯悔改之意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。檢察官以被告係犯販賣第一級毒品罪，求處無期徒刑，因被告所犯罪名已有變更，則上開求刑尚有過重，併予敘明。又扣案第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重73.40 公克，且包裝袋2 只因與第一級毒品海洛因有直接接觸，而殘留微量海洛因難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同第一級毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，因已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳秉志庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 李昆南