臺灣高雄地方法院99年度訴字第1792號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1792號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉錦賢

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　陳松甫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34818 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉錦賢前因毒品危害防制條例案件，於民國89年間，經台灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑8 年、7 年，並定應執行有期徒刑10年確定，嗣於94年9 月5 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於98年7 月9 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人之犯意，分別於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至編號六所示之黃信順、黃森顯二人。劉錦賢嗣於99年11月4 日在高雄市三民區○○○路556 巷2 號J312室經警搜索查獲，並扣得劉錦賢所有而供販賣甲基安非他命用之門號00 00000000 號手機、門號00 00000000 號手機、甲基安非他命1 包（驗前淨重0.086 公克、驗後淨重0.077 公克）、夾鍊袋1 包等物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。本件卷附100 年2 月16日高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見99年度訴字第1792號卷< 下稱本院二卷> 第179 頁）既均係檢察官囑託醫院所為之鑑定，自均屬刑事訴訟法第159條第1 項所指例外情形，均應具有證據能力。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人黃信順、黃森顯於偵查中經檢察官以證人身分予以訊問，業經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無證據顯示有顯不可信之情況，且黃信順、黃森顯於本院審理時到庭結證，而經被告及辯護人對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障。是揆諸前揭說明，證人黃信順、黃森顯於偵查中之證述（見99年度偵字第34818 號卷< 下稱偵卷> 第65頁至第67頁），均有證據能力。

⒊本判決後述所引用之證據資料，縱有傳聞證據，而無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、訊據被告劉錦賢矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊於附表編號一、二、五所示時間均在上班，另附表編號三、四、六所示時間伊均與其女友李心如在高雄市三民區○○○路556 巷2 號J312室居所內休息，故伊均未販賣甲基安非他命予黃信順、黃森顯二人云云。經查：

㈠

⒈附表編號一（被告於99年8 月27日13時許販賣甲基安非他命予黃信順部分）證人黃信順於本院審理時證稱：伊於99年8 月27日在高雄大樹鄉○○路關帝廟附近以新台幣（下同）1000元代價向被告購買毒品甲基安非他命1 包等語（見本院二卷第161 頁反面），並有被告持用之門號0000000000號手機於99年8 月27日中午12時許之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第32頁反面），而譯文中所稱之「關帝廟」與被告公司相距3 公里餘，有地圖在卷可佐（見本院二卷第142 頁），則被告於上班前、即通聯譯文中所載之12時55分許交付毒品後，於15分鐘內復至景旭發公司打卡，亦無背於常情。被告雖辯稱：附表編號1 所示時間伊在上班云云，然被告於99年8 月27日之上班時間為該日下午13時起至17時55分止，此有被告提供之景旭發實業有限公司（下稱景旭發公司）考勤表附卷可參（見本院二卷第16頁至第16頁反面）。另被告以其所持用之門號0000000000號手機與證人黃信順所持用之門號0000000000號手機確曾於99年8 月27日中午12時19分許至12時55分許，曾以上開行動電話互相聯絡，此有上開通訊監察書及譯文內容足稽，且當時通話內容中被告已稱：「等一下要去上班... 」乙情，亦有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第32頁反面至第33頁），益徵被告確於當日上班前將第二級毒品甲基安非他命販賣予黃信順之事實，應可確認，故被告辯稱：附表編號一所示時間伊在上班云云，實與此部分販賣第二級毒品之事實相違而不足採；故被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予黃信順乙情，應堪認定。

⒉附表編號二（被告於99年9 月9 日14時50分許販賣甲基安非他命予黃信順部分）被告辯護人辯稱：被告所駕駛之3027-QR 號汽車之行車紀錄器軌跡顯示被告當日下午確有上班，故無販賣毒品之可能云云。然查被告於99年9 月9 日之上班時間為上午8 點04分，下午則未打卡乙情，有被告提供之景旭發實業有限公司考勤表附卷可參（見本院二卷第16頁至第16頁反面），是被告當日下午是否果真按時上班乙情，已有疑義；況當日下午2 時28分許，被告以其所持用之0000000000號門號撥打證人黃信順所持用之0000000000號之通話內容中，被告問：你（指黃信順）到仁武焚化爐或澄觀路要多久，黃信順答：大概20分等語，同日下午2 時41分許黃信順又稱：到焚化爐了，被告則稱：我在公司這裡等情，此有當日通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第35頁），則被告於當日下午14時41分許確有與證人黃信順見面乙情，應堪認定。又高雄縣仁武鄉火葬場與仁武鄉焚化爐相距不遠，且被告公司距離仁武鄉火葬場約3 公里餘，則有地圖附卷可稽（見本院二卷第143 至第144 頁），是以上開地圖所示之仁武焚化爐與被告公司之距離，及被告所駕駛之行車紀錄器軌跡顯示位於仁武鄉○○路等情，益徵被告當日下午確有於景旭發公司附近與證人黃信順碰面，應可認定；再佐以證人黃信順雖於本院審理時證稱：伊已忘記是否有於當日（即9 月9 日）向被告購買毒品云云，然證人黃信順已於偵訊時證稱：伊於99年9 月9 日下午2 時50分左右有至被告公司附近仁武火葬場周圍向被告以1000元代價購買毒品甲基安非他命1 包等語（見偵卷第67頁），並有上開通訊監察譯文在卷可參（見偵卷第34 頁 反面至第35頁），則被告當日下午2 時50分確有以1000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃信順之事實應堪認定。故辯護人以被告當日在上班，無法販毒云云，實無足取。

⒊附表編號三（被告於99年9 月18日20時30許販賣甲基安非他命予黃信順部分）證人黃信順於偵訊時證稱：伊於99年9 月18日與被告相約在大樹鄉竹子寮軍營旁，以1000元代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命一包等語（見偵卷第67頁），並有被告所使用之門號0000000000號手機通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第38頁），則被告確有於附表編號三所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃信順之事實，應堪認定。被告雖辯稱：附表編號三所示時地，伊與女友李心如在家休息云云，證人李心如亦到庭證稱：當晚被告與伊在家云云，惟查，被告於99年9 月18日晚間8 時25分許，已位在高雄市大樹區並與證人黃信順相約見面乙情，有上開通訊監察譯文在卷可佐。又證人李心如所持用之0000000000號手機位置當時之基地台位在高雄市三民區乙情，則有中華電信資料查詢單在卷可參（見本院二卷第95頁），是被告辯稱：當晚與李心如均待在家中云云，實與事實相違而不足採。故，被告此部分以1000元代價在上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予黃信順，應堪認定。

⒋附表編號四（被告於99年8 月22日凌晨3 時許販賣甲基安非他命予黃森顯部分）證人黃森顯於本院審理時已證稱：伊於99年8 月22日凌晨3時許，與被告相約在高雄市國道中正交流道南下匝道口附近見面，伊以1000元代價，向被告購買毒品甲基安非他命1 包等語（見本院二卷第156 頁反面、第160 頁反面、第157 頁至第157 頁反面）；並有被告持用之門號0000000000號手機99年8 月21日晚間7 時21分至22日凌晨通訊監察譯文在卷可稽；且被告與證人黃森顯在交易過程之對話中係以「一包菸」稱呼第二級毒品甲基安非他命、以「圓圓的傢伙」稱呼甲基安非他命吸食器等情，亦據證人黃森顯於本院審理時證稱在卷（見偵卷第20至第22頁、本院卷第160 頁反面），是被告當日確以1000元代價販賣甲基安非他命與證人劉森顯乙情，應堪認定。被告雖辯稱：伊於附表編號四所示時、地，伊與李心如在家休息云云，惟查，證人李心如於本院審理時雖亦證稱：99年8 月22日被告與伊在家休息云云，惟查，門號0000000000號及0000000000號手機之平日持用人皆為李心如，除李心如曾借給他人臨時撥打1 、2 次電話外，其餘時間則都由李心如個人使用乙情，業據證人李心如證述在卷（見本院二卷第156 頁）。然觀諸99年8 月22日凌晨3 時許，李心如所持用之0000000000號手機之基地台位置則在彰化縣、另00 00000000 號手機基地台位置則位在高雄縣仁武鄉乙情，分別有中華電信及威寶通通聯資料查詢附卷可參（見本院二卷第86頁、第107 頁）。令被告當時則與證人黃森顯相約於高雄市○道○○路交流道見面乙情，則有被告持用之門號000000 0000 號手機99年8 月21日至22日通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第20頁反面至第22頁），足見被告當時並未與李心如在一起之情，應堪認定。是證人李心如上開證稱：被告當時是與伊一起在家休息云云，顯與事實相違而不足採。被告此部分以1000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予黃森顯之事實，應堪認定。

⒌附表編號五（被告於99年8 月31日下午6 時50分許許販賣甲基安非他命予黃森顯部分）證人黃森顯於偵訊及本院審理時均證稱：伊於99年8 月31日晚間6 時50分，在高雄市○○區○○路、河北路的7-11旁陸橋向被告購買甲基安非他命等語（見偵卷第67頁、本院二卷第15 7頁反面）；並有被告持用之門號0000000000號手機99年8 月31日通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第23頁反面至第24頁），足見被告以1000元代價販賣甲基安非他命與證人劉森顯乙情，亦堪認定。被告雖另辯稱：伊於附表編號五所示時間，伊在公司上班，未有販賣毒品云云。然查，被告於99 年8月31日上班時間為上午8 時至同日下午5 時36分乙情，此有被告任職之景旭發公司考勤表在卷可稽（見本院二卷第16頁），而被告於99年8 月31日下午6 時41分許，以其持用之0000000000號手機撥打證人黃森顯持用之0000000000號手機，兩人並相約於高雄市○○路與河北路附近見面乙節，則有被告持用之門號0000000000號手機99年8 月31日通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第23頁反面至第24頁），是被告辯稱：伊於附表編號五所示時間在上班云云，實與事實相違，而不足採。故被告此部分辯稱：未有販賣云云，實無足取。

⒍附表編號六（被告於99年9 月16日0 時20分許販賣甲基安非他命予黃森顯部分）證人黃森顯於偵訊及本院審理時均證稱：伊於99年9 月16日與被告相約在高雄市○○區○○路與馬卡道路之青海陸橋下中南客運停車場見面，伊以1000元代價，向被告購買毒品甲基安非他命1 包等語（見本院二卷第158 頁至第160 頁），並有被告持用之門號0000000000號手機於99 年9月16日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第26頁），則被告以1000元代價販賣甲基安非他命與證人劉森顯乙情，實堪認定；被告雖辯稱：伊於附表編號六所示時、地與李心如在家休息云云，而證人李心如於本院審理時亦證稱：99年9 月16日凌晨被告與伊在家休息云云。惟查，被告所持用之門號0000000000號手機於99年9 月16日凌晨之基地台位置係在高雄市鼓山區，然證人李心如所持用之門號0000000000號及0000000000號手機基地台位置均在三民區等情，分別有被告持用之門號0000000000號手機99年9 月16日通訊監察譯文、中華電信及威寶通聯資料查詢附卷可參（見偵卷第26頁、本院卷第94頁、第113 頁），是被告當時並未與證人李心如在一起之情，應堪認定，則證人李心如上開證述，實與事實相違而無法為有利被告之認定；被告辯稱未有販賣云云，並不足採。

⒎綜上，既證人黃信順、黃森顯就附表編號一至六所示向被告購買毒品之時間、代價均明確證述如上，並有通訊監察譯文可佐，則被告於附表編號一至六販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃信順、黃森顯等情，應堪認定。

㈡被告另辯稱：伊係與黃森顯及黃信順係一起「合購」毒品云云，惟查，黃森顯與黃信順於偵訊及本院審理時均已明確證稱：伊們係向劉錦賢「購買」第二級毒品甲基安非他命等語，業如前述，另證人黃森顯於本院審理時亦證稱：附表編號

四、五、六共3 次交易都是被告先拿毒品給伊，伊再拿錢給被告等語（見本院二卷第160 頁反面），均未曾提及與被告「合購」毒品乙情；顯見被告劉錦賢辯稱：伊係與黃森顯、黃信順「合購」毒品云云，實屬卸責之詞，而不可採。

㈢被告辯護人雖又為被告辯稱：通訊監察譯文中被告與證人之通話均未顯示有明確購買甲基安非他命之對話，故被告並未有告販毒云云；然查，證人黃森顯於本院審理時分別證稱：「伊向被告購買毒品時，不會明確的在電話中提到要購買毒品」，「伊不會向被告不會說明確的數目，因為被告都固定拿1000元毒品給伊」，「對話中係以『一包菸』稱呼第二級毒品甲基安非他命」等語（見本院二卷第160 頁、第159 頁反面、偵卷第20頁反面）。另證人黃信順亦於本院審理時證稱：伊與被告通話中不趕明確提到購買安非他命等語（見本院二卷第161 頁反面），既證人黃信順、黃森顯與被告間對於被告交付之數量及價格皆有共識，則其等未於通話中明確指稱購買毒品之種類及數量，亦屬常情；況以毒品查緝之風險及販毒之重刑觀之，販毒者及購毒者豈有於通話中明確指出購毒種類及數量之理，益徵被告辯護人上開辯稱，實無足為有利被告之認定。

㈣按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,00萬元以下罰金；毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告劉錦賢既有毒品前科，已如前述，其對於販賣甲基安非他命屬重罪，當無不知之理，被告劉錦賢雖否認其主觀上有營利之意圖，惟依上開說明所為說明，再參以倘被告劉錦顯未因販售上開毒品而從中牟利，當無甘冒轉交第二級毒品甲基安非他命予證人黃信順、黃森顯而可能被查緝之風險，應認被告劉錦賢就販賣第二級毒品犯行，主觀上已有牟利意圖無訛。

三、核被告劉錦賢就附表編號一至編號六所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪共6 罪；被告劉錦賢各次持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉錦賢所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有上開犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47 條 第1 項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第2項 販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅得就販賣第二級毒品罰金及有期徒刑部分加重之。爰審酌被告劉錦賢明知施用毒品者容易有成癮性且戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，仍意圖營利而販賣足以令人具成癮性、濫用性之第二級毒品甲基安非他命，且次數達6 次，實不宜輕縱，且衡酌被告劉錦賢犯後矢口否認犯行之犯後態度，暨其高職肄業、家境勉持，及犯罪之動機、手段、所得利益等一切情況，分別量處如附表主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第3337號判決參照）。本案查扣案之結晶共1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.086 公克，驗後淨重0.077 公克）經送驗後檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見本院二卷第179 頁），為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於最後一次（即附表編號三）販賣第二級毒品項下宣告沒收銷燬之；另裝放上開毒品之包裝袋1 只，因與毒品難以析離，且無析離之實益，併均予宣告沒收銷燬之；於至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬。

⒉又被告就附表編號一至編號六販賣第二級毒品取得之交易價金（各為1,000 元，合計6,000 元），雖未扣案，惟各係被告販賣第二級毒品所得之財物，應俱依毒品危害防制條例19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

⒊供犯罪所得之物

⑴扣案門號0000000000號手機、0000000000號號手機各1 支（含SIM 卡各1 枚），為被告劉錦賢所有，業據其於警詢時自承在卷（見警卷第8 頁），分別為聯絡本見附表編號一至編號六所示販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告劉錦賢所犯如附表編號一至編號六罪責項項下，分別宣告沒收。

⑵扣案之空夾鍊袋共1 包為被告劉錦賢所有，業據其於警詢時自承在卷（見警卷第8 頁），為預備分裝毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告劉錦賢所犯如附表編號一至編號六所示之販賣第二級毒品罪責項下，宣告沒收。

⑶末查，扣案之電子磅秤1 台，則查無證據係供犯本案所得之物；爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官童志曜到庭執行職務。