臺灣高雄地方法院99年度訴字第571號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第571號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1829號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度簡字第2894號判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，繼因公共危險及竊盜案件，經本院以94年度交訴字第12號判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，再因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第740 號判處有期徒刑1 年確定，又因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第2326號判處有期徒刑3 月確定，上開案件經本院以96年度聲減字第403 號裁定減刑並定應執行刑及合併執行後，甫於民國96年7月17日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款規定之第二級毒品，依法不得擅自轉讓、持有，竟：㈠於98年3 月28日某時與其表哥甲○○經電話聯繫後，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午某時在其位於高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 之租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達淨重10公克以上）予甲○○1 次，供甲○○持回住處施用；㈡於98年3 月底某日，與丙○○（另行通緝）共同基於持有第二級毒品MDMA之犯意聯絡，而一同出資於其前揭高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 之租屋處向某真實身分不詳、綽號「黑仔」之人，購買如附表編號1 、2 所示之第二級毒品MDMA共31顆（驗前合計淨重10.233公克，驗後合計淨重9.788 公克，含淺綠色圓形錠劑1 顆、藍色圓形錠劑共10顆、已潮解藍色圓形錠劑共20顆）及1 包（藍色粉末，驗前淨重0.016 公克，驗後用罄）而共同持有之。嗣因警於98年4 月1 日晚間6 時40分許，持本院所核發之搜索票至上址執行搜索，發現丁○○、丙○○、甲○○等人在場，並扣得如附表所示之物（丁○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以98年度審易字第1230號判處應執行有期徒刑6 月確定，丙○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於觀察勒戒釋放後為不起訴處分），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告丁○○於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、有罪部分：

一、犯罪事實欄一㈡持有第二級毒品MDMA部分：訊據被告對於此部犯行坦承不諱（院卷二第43、58頁），且經證人即同案被告丙○○於警詢中均證述明確（警卷第5 頁），且有本院98年度聲搜字第634 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可查（警卷第56-61 、63頁、偵卷三第160-169 頁），足認被告自白與事實相符，是被告此部犯行事證明確，所為應予依法論科。

二、犯罪事實欄一㈠轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有拿毒品給伊表哥甲○○，是伊在家中睡覺時，甲○○直接到伊房間看到桌上有毒品就自己拿走了云云（院卷二第59頁）。經查：

㈠證人甲○○於警詢、偵查中先後證稱：伊最後一次施用安非他命是於98年3 月28日晚間8 時許在住處房間施用，所施用的毒品是當日中午12時許去被告租屋處找被告要一點的，沒有代價，當時只有伊與被告2 人在場，伊只有向被告無償取得安非他命這一次等語（警卷第24-25 頁）；98年3 月28日中午伊有向被告拿安非他命，沒有拿錢給被告，會知道被告那邊有安非他命是因為伊問被告，被告說他那邊有，伊就去拿，當天只有伊與被告在場，拿到之後伊就自己回家施用等語（偵卷三第95頁）均屬明確，而被告既自承證人甲○○與其有親戚關係，亦難想像證人甲○○於警詢、偵查中所為之證述有何誣指被告之動機，而應認與事實相符。是以被告此部轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行自已足堪認定。

㈡被告雖以前開情詞置辯，並辯稱：伊曾經勸過甲○○不要再施用毒品，甲○○在警詢、偵查中之證述是推託之詞云云（院卷二第60、62頁）。惟查，被告於偵查中係供稱：伊將毒品放在客廳桌上，是甲○○自己拿去用的等語（偵卷三第86頁），經與被告前揭否認之辯詞相較，顯然其就證人甲○○究竟係於「房間內桌上」或「客廳桌上」自行拿取毒品乙節，前後所述已有不符；且被告於審理中尚供稱：甲○○拿毒品的時候伊在高雄市苓雅區○○○街38號的阿嬤家睡覺，甲○○當時是去廣東一街找伊，並直接去伊房間，看到桌上有一小包安非他命就直接拿走了等語（院卷二第59頁），經核與其警詢中所述：「（詢據甲○○曾於98年3 月28日12時許，曾前往你高雄市○○區○○街562 號4 樓之6 ，向你索取安非他命施用，是否屬實？）是他來找我見我桌上有安非他命自行拿取施用的。」等語（警卷第18頁），就證人甲○○於98年3 月28日究竟係前往其於「高雄市○○區○○街562號4 樓之6 」之租屋處、或係前往其於「高雄市苓雅區○○○街38號」之戶籍地取得甲基安非他命一事，亦顯然前後矛盾，是其所辯是否足採本非無疑。再查，證人甲○○與被告有親戚關係，已如前述，縱使證人甲○○於98年4 月1 日與被告一同為警搜索時在場，然同時在場者尚有「林文傑、丙○○、黃英豪、曾正雄」等人，有前揭警方搜索扣押筆錄在卷可參，則若其所取得毒品之來源並非被告，為何於甚多在場之人中獨獨選擇被告作為其「推託責任」之對象，而非選擇在場之其他人、甚至隨意以真實身分不詳之人敷衍警方即可？且證人甲○○於審理中所為證述既有迴護被告之情形（詳如後述），然其基於此等心態下於審理中仍能證稱：98年3 月28日伊有打被告的手機問他那邊有無安非他命，被告說他那邊有，伊就去被告在鼎山街的租屋處拿，伊去那裡就是要去拿毒品的等語（院卷二第45、48、50頁），而與其於警詢、偵查中所述大致相符，則其於警詢、偵查中所述又如何能認有何推託之情？是被告此部所辯，亦顯與事實有違。

㈢至證人甲○○雖於審理中證稱：被告曾經勸伊不要吸毒，當天電話中被告向伊表示他有毒品後，伊並未向被告說伊要過去拿，只說要過去坐一下，到被告鼎山街租屋處拿毒品時被告在臥室睡覺，被告的朋友幫伊開門，伊有叫醒被告，被告醒來一下知道伊有來，伊向被告表示要在這邊坐一下，被告後來就又睡著了，毒品是在客廳桌上拿的，伊想說拿了之後等被告醒來之後再告訴他等語（院卷二第45-48 頁）。然若證人甲○○所述被告確實曾經勸其戒毒等情為真，則在證人甲○○致電被告詢問是否有毒品、被告因而顯然可知證人甲○○已有施用毒品之意圖時，被告儘可否認尚持有毒品即可輕易達成幫助證人甲○○戒毒之目的，何必將其仍有毒品一事告知證人甲○○？且被告既已對證人甲○○知悉其有毒品且即將登門拜訪一事有所認知，又怎可能隨意將毒品放置桌上任憑證人甲○○拿取？是證人此部證述是否屬實，自非無疑。再參以證人甲○○於審理中另證稱：「（你所謂去那邊坐一下，是要跟他拿藥？）我沒有這樣講，但我有這個意思。（被告有無反對？）他沒有反對，只有叫我不要再吃了。（如果他有叫你不要去吃，你如何敢直接拿他的藥，這不就是偷嗎？）我跟他講說再吃一下就好了，因為工作會累。（你有跟他當面講說再吃一下？）這段話，我沒有當面跟他講…」、「（警詢時表示你去丁○○租屋處是去向他要一點，沒有代價，有何意見？）我跟他盧。（他不是不同意嗎，你向他盧，不是代表他同意？）我自己想，我們是表兄弟沒有關係。」等語（院卷二第48-49 頁），均足見證人甲○○於審理中雖否認曾向被告表示前往被告租屋處之目的為拿毒品，但亦數度脫口「有與被告講要再吃一下毒品」、「跟被告『盧』（指要求）毒品」等語，經本院質之以此，始又改稱「沒有與被告講」、「是伊自己想的」等語，顯然足認其於審理中確有針對「被告是否知悉並同意其拿取毒品」此一重要事項前後供詞矛盾不一之情形，故其於審理中此部所述，無非係屬迴護被告之詞，自無從作為有利被告認定之依據，而應以其前揭於警詢、偵查中所述始與事實相符。

㈣綜上所述，被告此部轉讓第二級毒品犯行亦屬罪證明確，應予依法論科。

㈤至被告於審理中雖另行聲請傳喚證人甲○○之母親到庭作證，並供稱此部之待證事實為「被告是否曾經因證人甲○○母親之要求勸證人甲○○戒毒」（院卷二第60頁），然被告此部轉讓第二級毒品犯行已臻明確，又被告曾勸證人甲○○戒毒與否，與被告此部犯行之成立與否亦無重要關連，故本院認並無調查之必要，併此敘明。

三、新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第11條已於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告就本件犯罪事實一㈡所示持有第二級毒品MDMA之行為時，毒品危害防制條例第11條第2 項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」；修正後該條第2 項之構成要件及法定本刑均未修正，然增列第4 項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，並刪除舊法同條第4 項持有毒品達一定數量（依行政院發布之標準，持有第二級毒品淨重10公克以上），加重其刑至二分之一之規定。查被告所持有之第二級毒品MDMA驗前淨重合計為10.233公克，是依修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之規定，被告應依同條第4 項之規定，加重其刑至二分之一；惟依修正後毒品危害防制條例第11條第2 項之規定，被告持有第二級毒品純質淨重未逾20公克，無庸加重法定刑度，故就被告此部份犯行而言，修正後之規定對被告較為有利，而應適用98年5 月20日修正公布後之毒品危害防制條例第11條第2 項之規定論斷。至被告本件如犯罪事實一㈠所犯之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪並未修正，不生比較新舊法之問題，附此敘明。

四、本件犯罪事實欄一㈠部分論罪之前提：按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。而第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物、製劑，此類藥品經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」，是含有「甲基安非他命」此等成分之物品，即同時具有「第二級毒品」及「禁藥」之性質。設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1 項之「明知為禁藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第二級毒品」與「禁藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性之物，是前揭2 罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要，而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應適用何一條文之規定：

㈠學說上所謂法條競合之類型，共有：⒈特別關係：指某一不法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成要件要素，則兩個構成要件之間即具有特別關係；⒉補充關係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主要之構成要件而言，即具有補充關係；⒊吸收關係：指行為人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件時，即具有吸收關係；及⒋擇一關係。而前揭所謂之特別關係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高法院79年台上字第4769 號 判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補充關係，前者如刑法第134 條但書之規定：「但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位，亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定得知此一法律之適用原則。

㈡按所稱「禁藥」，依藥事法第22條第1 項之規定，係為⒈經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（第1 款）；及⒉未經核准擅自輸入之藥品（第2 款前段）。而查毒品危害防制條例第2 條及行政院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，除個案中業經證明係屬「未經核准擅自輸入者」而該當於前揭第2 款前段情形致屬「禁藥」外，僅有MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等安非他命類藥品成分曾經行政院依前揭第1 款公告為「禁藥」，是以「毒品」者，並非全屬「禁藥」一事，應可認定；而所有經前揭藥事法規定認屬「禁藥」者，亦多有不屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「禁藥」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8 條第2 項與藥事法第83條第1 項等二規定，在一般情形下尚無彼此「在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型。

㈢然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1 項各款定義下之「禁藥」時（除本件所涉之第二級毒品甲基安非他命外，如案內遭行為人轉讓之第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命等，經證明為未經核准擅自輸入者，亦屬禁藥），該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問，而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：

⒈按藥事法第1 條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4 條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立法意旨。

⒉又按管制藥品管理條例第3 條第1 項規定：「本條例所稱管制藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而毒品危害防制條例第2 條第1 項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2 條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2 條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條第2 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用。

⒊換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。是以，藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1 條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1 項各款定義下之「禁藥」，此時自應慮及藥事法第1 條第1 項本已明示自居補充地位之立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例第8 條第2 項及同條例其他該當之相關規定為優先。

㈣至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1 項曾於93年4 月21日修正公布，並於同月23日施行，且其中處罰轉讓禁藥行為之刑度為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，為不得易科罰金之罪，相較於92年7 月9 日公布後即未修正之毒品危害防制條例第8 條第2 項處罰轉讓第二級毒品行為之刑度「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，顯然較重，故以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥事法規定之見解。惟95年7 月1 日刑法修正後，刑法競合規定中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定，但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元，始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該規定屬輕法，又有何非適用重法不可之理由？又前所述及之中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於前法」之理由是否亦確實牢不可破？舉例言之，該當刑法第273 條、第274 條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271 條普通殺人罪（重法），而若刑法第271 條普通殺人罪刑度今因廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（後法），但實務上想必仍不會認為該當刑法第273 條、第274 條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法第271 條，即可顯見在法條競合之概念下，「重法優於輕法」、「後法優於前法」顯然並非適用法律之原則。而回到禁藥與毒品之關係上，設若具體個案中行為人所轉讓者為第一級毒品海洛因，而該物因可證明為未經核准擅自輸入之禁藥，則此時毒品危害防制條例第8 條第1項之刑度，既顯較藥事法第83條第1 項所定之刑度為重而為「重法」，但該較重之條文又亦於92年7 月9 日公布後即未修正，相較於曾於93年4 月21日修正公布之藥事法第83條第1項，自屬「前法」，則此時「重法優於前法」所得應適用毒品危害防制條例之結論，與「後法優於前法」所得應適用藥事法之結論，既產生顯然矛盾，則若確有該等法律適用原則，則又應以何者優先？

㈤實則，若一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合情形，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為前述之刑法第271 條與第273 條、第274 條之有意減輕，亦即前所述之刑法第273 條、第274 條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸至喙，逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當無徒以立法者之錯誤即影響司法權適用法律之正確判斷。

五、故核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認被告此部所為應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，揆諸前揭說明，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，被告與同案被告丙○○就此部持有第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，至公訴意旨雖未就被告持有如附表編號2 所示1 包MDMA部分犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之持有如附表編號1 所示31顆MDMA部分，均屬同一持有行為，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如上事實欄所述前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，各為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告明知毒品戕害人體甚深，除與他人共同出資購買而持有外，尚無償轉讓他人，使他人同受毒品之害，所為自屬不該，又其持有之毒品數量非少，亦不宜輕縱，並慮及被告犯罪後，對轉讓毒品部分之犯行始終否認犯行，且前後供詞反覆，未見其表達悔悟之意，於此部犯罪後態度部分無從為其有利之考量，對持有毒品部分則坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號3 所示之甲基安非他命3 包，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命罪之主文項下宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一同於該主文項下宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號1 所示之MDMA共31顆，亦為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告共同持有第二級毒品MDMA罪之主文項下與同案被告丙○○共同宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋、及附表編號2 所示MD MA 粉末之毒品包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，亦應視同毒品，一同於該主文項下與同案被告丙○○共同宣告沒收銷燬之。又如附表編號1 、2 、3 所示之毒品送驗耗損部分，因均業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。至如附表其餘所示之扣案物，均無證據證明與本件被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告所持有之66顆錠劑中，除前揭經本院論處罪刑之31顆外，另外35顆錠劑亦為第二級毒品MDMA，因認被告此部所為亦涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。

三、經查，扣案物中為錠劑者，除前揭經本院論處被告持有第二級毒品罪之MDMA共31顆外，其餘均僅經驗出含有第三級毒品硝甲西泮（如附表編號4 所示）成分，而未驗出含有第二級毒品MDMA成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，是本件尚乏證據證明被告持有該等物品亦涉犯持有第二級毒品罪嫌，本應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部所為，與其前經本院論罪科刑之持有第二級毒品罪間係同一持有行為之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例刑法第8 條第2 項、第11條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。