臺灣高雄地方法院104年度勞簡上字第18號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 104年度勞簡上字第18號

上訴人

○○行銷有限公司

法定代理人

朱○○

訴訟代理人

林志揚律師

被上訴人

蔡○○

訴訟代理人

萬維堯律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年9月23日本院鳳山簡易庭104年度鳳勞簡字第9號第一審簡易判決提起上訴，本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國94年7月起受僱於上訴人，擔任送貨司機職務，上訴人於103年9月26日以公司業務緊縮為由通知被上訴人於103年9月30日終止兩造勞動關係，並開立非自願離職證明書予被上訴人，惟於被上訴人上開9年2個月受僱期間，上訴人並未依法自己提繳勞工退休金至被上訴人勞工退休金個人帳戶，上訴人所提繳之新台幣（下同）共174,707元，均是扣除被上訴人薪資而來，且上訴人應於30日前預告終止兩造勞動契約，但上訴人僅於4日前預告終止，尚應給付被上訴人26日預告期間工資共43,709元，又上訴人應給付資遣費231,151元，尚未給付等語，爰依據勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第14條、第31條、民法第229條，請求上訴人給付被上訴人274,860元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並提撥勞工退休金174,707元至被上訴人勞工退休金專戶。

二、上訴人則以：上訴人為物流公司，長期與全聯、軍公教福利站等廠商合作，將廠商所需之物品，貨車載運至廠商指定之營業處所，上訴人與被上訴人等貨車司機間，係簽立「承攬配送契約」，由被上訴人等各個司機承攬一定路段貨運之運送，再依送貨金額總額比例「按月抽佣計酬」，司機與上訴人係屬承攬關係，與上訴人編制內之員工係僱傭關係有所不同。被上訴人明知包括被上訴人在內司機均屬承攬，上訴人與被上訴人簽約當時即明白表示，若簽立僱傭契約按月領薪，則月薪收入將遠低於以承攬方式所取得之承攬報酬，被上訴人乃選擇「按月抽佣報酬」之承攬契約。兩造於94年7月即有簽立承攬契約，嗣於98年5月8日重新簽立「承攬配送契約」，但工作內容不變，依「承攬配送契約」，因上訴人對被上訴人並無指揮監督之權，且明定不履約之處罰條款及解約權利，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性。參以被上訴人承攬工作所得之報酬佣金收入，數額並不固定，是兩造簽訂契約性質實與僱傭契約有異，自難認其具備從屬性而有勞基法之適用。至上訴人每月交付被上訴人之外務薪資簽名單，金額實係結算領取之抽佣報酬，與僱傭契約工資不同，且被上訴人要自行負擔油資等，顯屬承攬。另兩造雖為承攬，但為免被上訴人自行投保之奔波，乃同意上訴人出面先代為投保並提繳提繳6％退休金，再於每月20日領取之承攬報酬中扣除，故實際上每月勞退基金提撥總額均係由被上訴人自行負擔，並非因勞動關係而提撥等語置辯。

三、原審審理結果，判決上訴人應給付被上訴人449,567元，及其中274,860元自104年3月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：原判決就卷附資料及證人朱○○、鄭○○2人有利上訴人之證詞，未說明不足採取之心證理由，即逕為不利上訴人之認定於法未合。再者，上訴人於103年9月30日主觀上基於公司當時配送業務緊縮考量，要求被上訴人暫不承攬上訴人客戶「全聯」、「福利總處」之配送業務，惟當時公司營業均正常運作，並無虧損情事，亦無全部或一部歇業之狀況，則上訴人縱依被上訴人之要求開立非自願離職證明書，並勾選勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮」作為非自願離職之理由，亦難認當時公司確有「虧損或業務緊縮」之法定事由，況上訴人自雙方於勞工局調解至今，上訴人多次表示歡迎被上訴人繼續承攬載運上訴人貨物，是縱本件經法院認定具有僱傭關係，雙方亦均無終止僱傭關係意思表示，足認兩造間僱傭關係至今仍存在，被上訴人主張預告工資及資遣費顯無理由等語。並聲明：(一)原判決關於不利上訴人部分廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項：

(一)上訴人為物流公司，長期與全聯、軍公教福利站等廠商合作，將廠商所需之物品，以貨車載運至廠商指定之營業處所。

(二)被上訴人為上訴人之送貨司機，兩造於98年5月8日重新簽立「承攬配送契約」。

(三)上訴人有先提撥勞工退休金至被上訴人之勞工退休金專戶，再由被上訴人每月向上訴人所領之錢中扣除。

(四)上訴人有開立非自願離職證明書予被上訴人。

(五)倘被上訴人原審主張有理由，離職前6個月之平均工資為50,433元，得請求上訴人給付之資遣費為231,151元、26日之預告期間工資為43,709元、勞工退休金提撥款為174,707元。

(六)上訴人於103年9月30日將被上訴人退保。

五、本件之爭點：

(一)上訴人於二審程序始提出之新攻擊防禦方法，有無符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定？

(二)兩造間是否為勞動關係而有勞動基準法之相關適用？

(三)倘兩造間有勞動關係存在，兩造間之勞動契約是否已生終止之效力？

(四)原告得主張之項目及請求之金額各為何？

六、本院得心證之理由：

(一)上訴人於二審程序始提出之新攻擊防禦方法，有無符合民事訴訟法第447條第1項但書之規定？

1.按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。...四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。...六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之；簡易程序之上訴程序準用上開規定，民事訴訟法民事訴訟法第447條、第436條之1第3項分別定有明文。

2.上訴人於本院固主張其要求被上訴人暫不承攬上訴人配送業務時，當時公司營業均正常運作，並無虧損情事，亦無全部或一部歇業之狀況，則上訴人縱開立非自願離職證明書，並勾選勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮」作為非自願離職之理由，亦難認當時公司確有「虧損或業務緊縮」之法定事由。況上訴人自雙方於勞工局調解至今，多次表示被上訴人可以繼續承攬載運上訴人貨物，故本件縱經法院認定具有僱傭關係，雙方亦均無終止僱傭關係意思表示，足認兩造間僱傭關係至今仍存在，被上訴人主張預告工資及資遣費顯無理由等語。惟其上開所指為於原審所未主張，自屬在第二審程序所提出之新攻擊防禦方法。查：

(1)本件上訴人於原審自始至終均主張兩造間為承攬關係，甚至表示如原審認定兩造間為僱傭關係，對於被上訴人請求之金額均無意見，此除有上訴人之104年7月30日民事陳述意見狀（原審卷第91頁）可佐外，並經其於原審言詞辯論時再次確認無誤，且明確稱本件僅爭執兩造間之關係為僱傭或承攬等語（原審卷第113頁），而被上訴人則自始至終均主張兩造為僱傭關係，故原審依調查證據之結果，認定兩造為僱傭關係，准許被上訴人請求上訴人給付如原審判決主文所示之金額，對於上訴人而言，並無突襲性裁判可言，實難認原審法院有何違反闡明義務而違背法令之情形。

(2)又上訴人所開立非自願離職證明書（原審卷第12頁）上之離職原因係勾選勞基法第11條第2款，亦即以雇主即上訴人公司有虧損或業務緊縮為由，終止與被上訴人間之勞動契約，且上訴人確於103年9月30日即將被上訴人退保，此為兩造所不爭執，則上訴人辯稱其無終止兩造僱傭關係之意，顯不足採。再上訴人先以公司有虧損、業務緊縮為由，將被上訴人解雇，被上訴人因此提起本件訴訟，請求上訴人給付上開金錢，而上訴人迄至原審宣示判決前，亦從未主張其並無虧損、業務緊縮之情形，自無何顯著事實存在而有應由法院職權調查該部分證據之情事。

(3)再者，上訴人上訴後，於104年10月8日所提民事聲明上訴二審狀仍未曾提及兩造間僱傭關係仍有效存在之上開新攻擊防禦方法，係遲於104年11月17日民事陳述意見狀，始以上訴人與另名司機朱○○間之另案調解筆錄（本院卷第42至43頁反面）為憑，主張上訴人並無虧損或業務緊縮之情況，並指摘原審未詳查卷證資料即予判決，若不許其提出此新攻擊防禦方法，對其有顯失公平之情形云云。惟依高雄市政府勞工局勞資爭議會議記錄（本院卷第64頁），上訴人於調解時即已清楚表示「103年9月初曾告知勞方因配送業務緊縮需縮編，已提前告知勞方...及開立非自願離職證明書予勞方，...」等語，而上訴人於本院亦不否認發非自願離職證明書當時，有告知被上訴人，上訴人承攬之業務有比較少，有業務緊縮狀況，上訴人亦認為當時業務狀況有緊縮等語（本院卷第118、119頁），上訴人既已自認有虧損或業務緊縮之狀況，並以此為由解雇被上訴人，自應依勞基法相關規定給付資遣費及預告工資，其於經原審判決敗訴後竟改稱其並無虧損或業務緊縮之情，且無終止與被上訴人間之契約關係之意，顯已完全推翻其於原審之陳述及主張，若允許其為此攻防，原審程序均遭浪費，況上訴人於原審係委由專業律師代理，本院禁止其提出新攻擊防禦方法，亦難認有何顯失公平之處。

(4)上訴人另稱其於本院提出此新攻擊防禦方法，被上訴人當庭並無異議而就實體內容為聲明或陳述，依民事訴訟法第197條第1項之規定，此項程序上之瑕疵，即因被上訴人不責問而補正等語。惟本件訴訟自起訴後，被上訴人迄至第二審程序，於104年11月17日始提出民事陳述意見狀，主張上開新攻擊防禦方法，就此，被上訴人訴訟代理人於本院104年11月20日行準備程序時當庭陳稱：上開民事陳述意見狀還沒收到，容閱卷後表示意見等語（原審卷第36頁），之後即於104年12月22日以民事答辯（二）狀（本院卷第91至92頁）表示反對上訴人所提出之新攻擊防禦方法，並於本院同日行準備程序時再為相同之主張（本院卷第87頁），是被上訴人並無上訴人上開所指就其所提出新攻擊防禦方法無異議而就實體內容為聲明或陳述之情形，故上訴人此部分抗辯亦顯不足採。

3.從而，上訴人於二審程序始提出上開新攻擊防禦方法，並無符合民事訴訟法第447條第1項但書、第2項之規定，本院自不予審酌。況上訴人所提公司基本資料、高雄市政府有限公司變更登記表及另案調解筆錄（本院卷第101至110頁、43頁及反面），均無從據以認定上訴人之業務狀況，附此敘明。

(二)兩造間是否為勞動關係而有勞基法之相關適用？

1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事裁判要旨參照）。

2.被上訴人為上訴人之送貨司機，兩造於98年5月8日重新簽立「承攬配送契約」，固為兩造所不爭執，惟兩造間契約究屬僱傭或承攬，自不得僅拘泥於文字表面字義。依卷附「承攬配送契約」（本院卷第11至12頁）內容之第1條「工作規定：一、自公司裝載貨品出車，必須按公司電腦提貨單逐項提取，經由倉管人員確定清點記錄後，並於電腦提貨單簽名，始可出車。二、送貨到站後，應請站、社內相關人員確實點收後，將數量填寫於表單內，攜返公司回籠。如與公司出貨數量相異時，應即時處理，並告知公司，否則自行負責。三、若貨品因站、社內倉庫不敷使用而運返時，應逐項點交倉管人員，按規定簽收辦退。四、各站、社申請之當批次貨品，應主動協調運送時程方式，若遇公司缺貨時，應婉轉詳實告之，以獲站方諒解並共商解決之途。五、對公司分派之運送站、社各線不得私自調換、授受。六、對公司及各站、社使用之各種報表，應按規定確實填寫不得假造。七、本合約一年一簽，到期再行簽訂、若因個人因素需提前解約者，須於三十天前提告公司，即安排交接工作。未按時限告知而擅自離職者，以上月佣金款額併公司虧損一並賠償。八、如因個人因素急需向公司借款者，於每月五日後方可提出，數額以不超過上月實領佣金的三分之一為原則。九、公司內取貨時，貨品不得意圖據為私有，否則以竊盜罪論處。貨品經公司點交後，未按規定送達，私自變賣或佔為己有者，以侵佔罪送辦。十、送貨到站後，多注意公司貨品上架、庫存及供需狀況。勿談論公司作業狀況或傳述不實言論。」所載，每項均為上訴人對其員工指示之工作規定，而加諸於勞方之義務，勞務給付之具體詳細內容均係由上訴人決定。復參照被上訴人於98年5月8日所簽立之保證書（本院卷第13頁），係保證其於公司服務期間會遵守服務守則中之各項作業規定，更可認定被上訴人係從屬於上訴人之下，接受上訴人之指揮監督，被上訴人於兩造關係中並非為自己之營業勞動，而係從屬於上訴人，為上訴人之目的而勞動。

3.復參以證人即與被上訴人同樣任職於上訴人公司之司機朱○○於原審證稱：我們有8條路線，每人負責一條路線，送自己的貨，司機自己去公司倉庫搬貨，送給客戶，客戶簽收後，保留簽收條，到時候公司有說哪個貨沒有送到就會扣錢；在公司上班可以請假，跟經理請假等語（原審卷第106、107頁）；證人即上訴人員工鄭○○於原審證稱：原告是送貨員，運送路線是公司指定等語（原審卷第110頁），與被上訴人於本院稱：司機有事不能送貨要請假，要請其他司機代理，送貨路線大部分公司安排等語（本院卷第35頁）大致相符，亦足以佐證上訴人對於公司司機有一定之控管，被上訴人對於公司有一定之從屬性。雖證人朱○○、鄭○○於原審均證述：其等均有簽立與被上訴人所簽立相同之「承攬配送契約」等語，惟該「承攬配送契約」雖以「承攬」為名，但性質上應屬「僱傭」，業如前述，自不因其2人與被上訴人均簽立同樣之「承攬配送契約」，即認兩造間屬承攬關係。

4.再參以兩造所提出之外務薪資表（原審卷第6至7、53至75頁），被上訴人每月自上訴人可獲取之實領金額，為「提貨佣金」扣除「勞健保」、「保險」、「勞退金」、「所得稅」等費用，其外觀上與一般社會上勞資關係相同，足以佐證被上訴人所領取之「外務薪資」應屬工資，兩造應為勞動關係。再佐以上訴人按月提撥部分勞工退休金至被上訴人勞工個人專戶等情，有被上訴人提出之已繳納勞工個人專戶明細資料1份（原審卷第8至11頁）可證。倘若兩造間僅為承攬關係，而非勞動關係，則上訴人豈有無端為上訴人提撥勞工退休金之理？益見兩造間應為勞動關係，而非承攬關係。

5.至上訴人雖辯稱：原告要自行負擔油資及提繳6％退休金，可見兩造為承攬關係云云。惟被上訴人因經濟上、人格上、組織上均從屬於上訴人，對於上訴人之「規定」並無對等協商之能力，因此上訴人如何給錢，被上訴人並無任何置喙之餘地，上訴人先以佣金為計算薪資之基準，再以各種理由扣回金額，被上訴人既因經濟上、人格上、組織上均從屬於上訴人，當然無從反抗。而上訴人於提撥被上訴人6％之退休金後，再回扣被上訴人之薪資，乃另屬違反法令之行為，自不能以此推斷兩造間非屬僱傭關係。

6.綜上，被上訴人就上訴人而言，在經濟上、人格上均有從屬性，且是編入上訴人生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力之組織上從屬性，故兩造為具僱傭性質之勞動關係，有勞基法之相關適用至明。上訴人一再抗辯兩造間為承攬關係，無該法之適用，並不足採。

(三)倘兩造間有勞動關係存在，兩造間之勞動契約是否已生終止之效力？按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：...二、虧損或業務緊縮時，勞基法第11條第2款定有明文。本件上訴人業以公司有虧損或業務緊縮為由，通知被上訴人工作至103年9月30日止，並開立非自願離職證明書及將被上訴人退保，是上訴人確以業務緊縮為由終止兩造間之勞動契約，可堪認定。

(四)被上訴人得主張之項目及請求之金額各為何？

1.按雇主依第11條規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。...雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第11條第2款、第16條第1項第3款、第3項分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條...規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項亦分別定有明文。

2.本件兩造間為勞動關係，已如前述，被上訴人所得請求上訴人給付之資遣費為231,151元、26日之預告期間工資為43,709元、勞工退休金提撥款為174,707元乙節，復為兩造所不爭執，則被上訴人基於兩造之勞動關係及上開法律規定，請求被告給付449,567元（43,709+231,151+174,707=449,567），即屬有據。

七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第11條第2款、第16條第1項第3款、第3項、勞退條例第12條第1項、第6條第1項、第14條第1項之規定，請求上訴人給付449,567元，及其中274,860元（43,709+231,151 =274,860）自起訴狀繕本送達翌日即104年3月26日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，就其敗訴部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人提起上訴而告確定，併予敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，經審酌後，均核與判決結果無影響，爰不再一一贅述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭審判長法 官 謝雨真