臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1073號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1073號

上訴人

即被告

黃勁嘉

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　邱基峻律師

　　　　　　洪濬詠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第150 號中華民國100 年4 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28821 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃勁嘉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國99年8 月18日晚間7 時21分許前某日，以毛重每公克新臺幣（下同）250 元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子販入數量不詳之愷他命後，於99年8 月18日晚間7 時21分許，持其所有如附表編號6 所示之行動電話（含0000-000000號門號SIM 卡1 張），與曾敬錞（原名曾偉倫）持用之0000-000000 號行動電話門號聯絡，約妥交易時、地、數量後，黃勁嘉即於同日稍晚，在高雄市○○區○○路78巷3 號附近之萊爾富超商門口，以每公克350 元之代價，販賣毛重約1公克之愷他命1 包予曾敬錞，並當場向曾敬錞收取350 元。嗣經警掌握黃勁嘉另一販毒事證（即下述販賣愷他命予吳宗翰之行為）而於99年8 月31日晚間7 時32分許查獲後，黃勁嘉主動承認其販賣愷他命予曾敬錞之犯行而願接受裁判，始查悉上情。

㈡基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於99年8 月31日前約1 週之某日，以每公克250 元之代價向上開綽號「小白」之成年男子販入愷他命5 包（總重不詳）後，分別於99年8 月31日下午2 時40分許、同日下午2 時45分許，持其所有如附表編號5 所示之行動電話（含0000-000000 號門號SIM卡），與吳宗翰持用之0000-000000 號行動電話門號聯絡，約妥交易時、地、數量後，黃勁嘉即於同日下午3 時許，在高雄市○○區○○路229 巷巷口，以500 元之代價，將上開販入之5 包愷他命其中2 包（重量不詳），販賣給吳宗翰，惟因吳宗翰賒欠，而未收取價金500 元。嗣經警於99年8 月31日晚間7 時32分許，依法搜索黃勁嘉位於高雄市○○區○○路229 巷13號住處，並扣得其所有供其販賣而秤重所用如附表編號3 所示之電子磅秤1 台、供其聯絡販賣愷他命所用如附表編號5 、6 所示之行動電話2 支（含SIM 卡2 張）等物，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年7 月21日準備程序筆錄，本院卷第51頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告黃勁嘉對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人曾敬錞、證人吳宗翰分別於警詢、偵訊中證述之情節相符（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵九字第00990026855 號卷《下稱警卷》第10至14頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28821 號卷《下稱偵卷》第17至22、39至41頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、查獲現場及扣案物品照片共10張、警員於99年8 月31日下午3 時許蒐證照片10張、證人曾敬錞及吳宗翰均呈愷他命陽性反應之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、威寶資料查詢、0000-000000 號及0000-000000 號門號自99年8 月10日至99年9 月5 日雙向通聯紀錄各1 份在卷可稽（見警卷第18至21、23至27、32、34頁、偵卷第25至26、45至46頁、原審99年度審訴字第4448號卷第26、41至70頁），復有被告所有如附表編號3 、5 、6 等之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白均與事實相符。至被告於原審時固供稱：我賣愷他命給曾敬錞時，是講好賣350 元，我有賺100 元，但當時曾敬錞沒有給我錢，就欠著，事後也沒有給我云云（見原審訴字卷第48頁），然證人曾敬錞於偵訊證稱：我約於99年8 月18日左右的晚上，打被告手機與被告聯絡，約好在我母親住處本館路78巷3 號附近的萊爾富見面，我買了350 元1 包的愷他命，我把錢當場交給被告，被告也當場把愷他命交給我等語（見偵卷第40至41頁），則2 人就有無交付購毒款項350 元一事之陳述有所歧異。衡諸被告於警詢中自承除曾多次交付愷他命給證人曾敬錞、吳宗翰之外，尚曾多次交付愷他命予真實姓名年籍不詳綽號「小家」、「瑞奇」之人，並稱其有時向其等收取本錢，有時免費請其等施用（被告所述交付愷他命給證人曾敬錞、吳宗翰各1 次以外之行為、交付愷他命予綽號「小家」、「瑞奇」之行為，均未據起訴），有其警詢筆錄可參（見警卷第6 至8 頁），則被告對其於99年8 月18日晚間販賣愷他命予證人曾敬錞時，究有無向證人曾敬錞收取販毒款項350 元，其記憶容有混淆之虞，反觀證人曾敬錞於偵訊時就其向被告購買愷他命之時、地、交易金額均能明確陳述，二相比較下，應認證人曾敬錞前開陳述較為可採，一併敘明。綜上，本件事證明確，被告上開販賣愷他命2 次之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、被告上訴意旨稱：被告於偵、審中自白犯行，並供出上源為「小白」之成年男子，應可依法減輕其刑；又被告目前在部隊服役中，且無前科，又坦承犯行，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云；辯護人為被告辯護稱：被告犯罪時年僅18歲，涉世未深，在本案前並無前科，且被告犯行主觀目的係為維繫家計，非為自身享樂，客觀上販賣期間甚短，販賣對象係特定少數，且獲利微薄，犯後自責、悔恨不已，並自願配合偵查，應適用刑法第59條酌減其刑云云。按犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告雖於偵查中曾供出其毒品來源為綽號「小白」之成年男子，並具體提供該成年男子之姓名、年籍、地址等資料供警方偵辦，高雄市政府警察局調查後並移送臺灣高雄地方法院檢察署，惟檢察官偵辦後，認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，故並未因而查獲該毒品來源者之犯罪，有高雄市政府警察局100 年7 月19日高市警刑偵九字第1000057864號函及臺灣高雄地方法院檢察署100 年7 月13日雄檢泰雲99偵28821 號函各一份在卷可稽（見本院卷第43-45 頁、第60-63 頁），故被告雖曾供出毒品來源，但檢警並未因而查獲其他正犯或共犯，依上開說明，尚不能適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；又被告身體健康，並非無其他謀生能力，而應無以販賣毒品之方式賺取金錢以維持家計之需要，故縱使被告係為維繫家計，非為自身享樂而販毒，此犯罪情節，客觀上尚不足以引起一般同情，依上開說明，尚不能適用刑法第59條規定酌減其刑。另被告本案販毒對象雖僅2 人，且數量及獲利均不多，但販賣第三級毒品之法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，若販賣數量及獲利均不多，然量處此一最低刑度，依社會一般觀念，亦無情輕法重之虞，故亦無以此而適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，均併此敘明。

三、論罪科刑：

㈠按所謂販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，應認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，均應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪，然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價（最高法院95年度台上字第3574號、91年度台上字第763 號判決意旨參照）。查被告於99年8 月31日下午3 時許販賣予證人吳宗翰之愷他命2 包與遭扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包，係於99年8月31日晚間遭查獲前約1 週一次販入；而其於99年8 月18日晚間販賣予證人曾敬錞之愷他命1 包則是另行向他人販入等情，業據被告陳述綦詳（見原審訴字卷第46頁），揆諸前揭說明，則被告於99年8 月18日晚間7 時21分許前某日販入愷他命後，復行於99年8 月18日晚間7 時21分許販賣予證人曾敬錞之行為，以及被告於99年8 月31日前約1 週販入愷他命5 包後，復將其中2 包於99年8 月31日販賣予證人吳宗翰之行為，應各僅論以一個販賣毒品既遂罪。

㈡就犯罪事實一、㈠、㈡部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就其所犯上開2 罪，於本件偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。又本案係高雄市政府警察局刑警大隊於99年8 月下旬接獲民眾檢舉，認被告涉嫌販賣第三級毒品，而於99年8 月31日下午實地監控被告之行蹤，並攝得被告與證人吳宗翰於同日下午3 時許交易之情形，復於同日晚間持法院核發之搜索票，至被告前揭住處進行搜索，查扣如附表所示之物而查獲本案等情，有高雄市政府警察局刑警大隊100 年2 月9 日高市警刑大偵九字第1000003560號函、蒐證照片在卷可稽（見警卷第32、34頁、原審訴字卷第13至14頁），而檢舉人於99年8 月26日製作檢舉筆錄時，僅提及被告涉嫌販賣毒品，並未陳述被告於99年8 月18日販賣愷他命予曾敬錞一事，有其檢舉筆錄附於原審99年度聲搜字第1363號卷內可參。本案查獲機關既係於99年8 月26日接獲檢舉，始對被告展開偵查作為，依現存卷證，亦無證據顯示查獲機關在被告於99年9 月1 日警詢時主動供出如犯罪事實一、㈠所示犯行之前，有何確切之根據合理懷疑被告曾於99年8 月18日販賣愷他命予曾敬錞，足認被告於警詢時主動供承如犯罪事實一、㈠所示犯行，符合刑法第62條前段規定之自首要件，且因被告之自首而有助於該犯罪事實之偵查，爰依自首規定，減輕其刑，並就被告所犯如犯罪事實一、㈠所示犯行，遞減輕其刑。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而分別依毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第62條前段規定論科，並審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣愷他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，本不宜輕縱，然考量被告販賣時間非長，次數僅有2次，販賣對象為2 人，各次販賣數量甚微，且犯後於偵查、審理中均坦承犯行，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，參酌其前科素行，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別判處有期徒刑1 年6 月及2 年6 月，並定其應執行刑為3 年2 月，以示懲儆。又說明被告販賣愷他命予證人曾敬錞所得350 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯如犯罪事實一、㈠所示犯行及定執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨參照），是被告所為如犯罪事實

一、㈡所示販賣愷他命予證人吳宗翰部分，係以賒欠方式為之，其對購毒者吳宗翰取得債權，既非現實之財物，與上開規定沒收之要件不符，此部分乃不宣告沒收，併此敘明。又扣案如附表編號3 所示之電子磅秤1 台、如附表編號5 、6所示之行動電話共2 支（含SIM 卡共2 張）均係被告所有，電子磅秤係供被告販賣而秤重所用之物，如附表編號5 所示行動電話（含SIM 卡1 張）係供被告聯絡販賣愷他命予證人吳宗翰、附表編號6 所示行動電話（含SIM 卡1 張）係供被告聯絡販賣愷他命予證人曾敬錞所用之物，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第46至47頁），並有如附表編號5 、6 所示行動電話門號雙向通聯紀錄可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就如附表編號3 、5 所示之物在被告所犯如犯罪事實一、㈡所示之罪及定執行刑項下；就如附表編號3 、6 所示之物在被告所犯如犯罪事實一、㈠所示之罪及定執行刑項下，分別予以宣告沒收。再說明沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。而違禁物依刑法第40條規定，雖得單獨宣告沒收之，惟該法條乃在解決無罪判決或不起訴處分時，因無主刑而發生無法宣告沒收之困境。反之，如被告應為起訴或尚未判決前，檢察官倘先行聲請宣告沒收，則可能造成證物滅失而無法提示等情，故該違禁物得單獨宣告沒收之立法目的，解釋上係補充裁判併宣告沒收之不足，應足自明。而本案另查獲扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包，與被告於99年8 月31日販賣予證人吳宗翰之愷他命2 包，合計5 包，雖係被告於99年8 月31 日 前約1 週某日一併購入，然扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包係原欲供被告自己施用之物，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第48頁）；而扣案如附表編號2 所示之鐵盤1 組係供被告施用愷他命所用之物，於被告為警查獲時，其上確實殘留毛重約0. 5公克之愷他命（經警於99年8 月31日查獲被告後，自鐵盤上刮取後秤重所得），足認被告確有施用愷他命之惡習，則其供稱扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包係供己施用乙節，尚非無據。參以卷內亦無其他證據足認該3 包愷他命與自鐵盤上刮取所得之愷他命1 包，與本案被告販賣愷他命之犯行有關，自應認扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包及附表編號2 所示鐵盤上刮取下之愷他命1 包，均係被告為施用而持有者，如附表編號2 所示之鐵盤1 組，則係供被告施用第三級毒品之器具，均與本案販賣愷他命之犯行無涉，且不在本案檢察官起訴範圍內，自應由檢察官另為適法之處理，而不予宣告沒收或沒收銷燬。至本案另扣案如附表編號4 所示之空夾鏈袋2 包，係供被告分裝己身所吸食愷他命所用，亦據被告供述在卷（見原審訴字卷第47頁），核與本案犯罪事實無關，亦不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以上開情詞提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。