臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1446號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1446號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度上訴字第1450號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李明俊

選任辯護人

王家鈺律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1694號、100 年度訴字第468 號中華民國100 年6 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25181 號及追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度蒞追字第9 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李明俊（原名李德維，綽號「俊仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟分別為下列販賣第二級毒品之犯行：

㈠李明俊意圖營利，與黃桂龍（已經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，緣林文斌與郭家棟擬各出資新台幣（下同）1,500 元，一同合資3,000 元向黃桂龍及李明俊購買重量二分之一錢之第二級毒品甲基安非他命施用，乃於民國（下同）98年11月26日某時許，由林文斌先與黃桂龍聯絡接洽上開購買毒品事宜，旋黃桂龍、李明俊2 人依約於同日19時許，共同前往約定之毒品交易地點即高雄市○○區○○路與福德路口「漁人碼頭KTV 」外停車場，由黃桂龍在其駕駛之自小客車內，先將數量僅有四分之一錢之甲基安非他命交付予林文斌，林文斌則將購毒款3,000 元交付予黃桂龍，黃桂龍並告知林文斌不足之四分之一錢甲基安非他命，嗣後再由李明俊交付給渠等。惟因李明俊遲未交付不足之四分之一錢甲基安非他命，林文斌遂於98年11月27日14時05分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打至李明俊持有供作販賣毒品聯絡工具使用之門號0000000000號之行動電話（該門號係李明俊母親李黃素月申租，交予李明俊持用，行動電話機具及SIM 卡均未扣案）聯絡，要求李明俊交付不足之四分之一錢甲基安非他命，郭家棟並於該次通話中與李明俊約定交付毒品之地點。嗣於同日某時許，李明俊遂持黃桂龍提供之四分之一錢甲基安非他命，依約至高雄市○○區○○路與憲政路口附近之金莎遊藝場，交付四分之一錢之第二級毒品甲基安非他命予郭家棟，而完成上開其與黃桂龍共同以3000元代價販賣重量四分之一錢第二級毒品甲基安非他命予林文斌、郭家棟施用之毒品買賣交易行為，李明俊與黃桂龍共牟取販毒所得3,000元（未扣案）（詳如附表一編號1 部分）。李明俊於警詢中及本院審理時，對於上開販賣第二級毒品犯行，自白不諱。

㈡李明俊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月26日22時許，在高雄市鳳山區大東醫院，由李明俊販賣交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予蔡永清供其施用，蔡永清再於同年月28日19時許，在高雄市鳳山區寶貝熊遊藝場，支付購毒款1,000 元予李明俊，以此方式完成毒品買賣交易，李明俊牟取販毒所得1,000 元（未扣案）（詳如附表一編號2 部分）。

㈢李明俊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月28日某時許，蔡永清先與李明俊聯絡欲向李明俊購買1,000 元之第二級毒品甲基安非他命，旋於同日18時57分許，蔡永清復以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打至李明俊持用之上開門號0000000000號之行動電話，告知已抵達約定交易之地點等候，嗣於同日某時許，在高雄市鳳山區寶貝熊遊藝場，由李明俊交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予蔡永清，供其施用，嗣後蔡永清再於某不詳期日，在不詳地點，支付購毒款1,000 元予李明俊，以此方式完成毒品買賣交易，李明俊牟取販毒所得1,000 元（未扣案）（詳如附表一編號3 部分）

㈣李明俊意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月15日20時52分之前某時，郭家棟先與李明俊聯絡，欲向李明俊購買第二級毒品甲基安非他命施用，李明俊旋於同日20時52分許，以上開門號0000000000號之行動電話聯絡，撥打至郭家棟所使用門號0000000000號行動電話，雙方談妥毒品買賣交易之數量（四分之一錢）、金額（1,500元）及交易地點。嗣於同日某時許，李明俊依約至高雄市鳥松區澄清湖風景區側門，將數量不足四分之一錢之甲基安非他命交付予郭家棟，郭家棟則先支付1, 000元予李明俊，再於翌日（16日）18時許，在高雄市鳥松區澄清湖風景區側門，由李明俊交付剩餘不足四分之一錢甲基安非他命部分（2次交付數量總計四分之一錢）予郭家棟，供其施用，郭家棟則再支付購毒款項500 元予李明俊而完成交易，李明俊牟得販毒所得1,500 元（未扣案）（詳如附表一編號4 部分）。

二、李明俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，未經許可，不得擅自轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月1 日18時許，在高雄市○○區○○路350 巷口，將重量甚微之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包（無證據足以證明已逾淨重10公公克以上），無償轉讓交付予王元男施用（詳如附表一編號5 部分）。經警察依原審所核發之通訊監察書，對李明俊所持用之門號0000000000號、黃桂龍所持用之門號0000000000號、林文斌所持用之門號0000000000號、郭家棟所持用之門號0000000000號、王元男所持用之門號0000000000號等行動電話，實施通訊監察，得悉李明俊、黃桂龍涉有販賣第二級毒品情事，再前往李明俊等人住處搜索，而查獲李明俊上開販賣及轉讓第二級毒品犯行。

三、案經高雄市政府警察局（改制前為高雄縣政府警察局，下同）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力之審查）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。

二、本判決所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第99頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、右揭事實欄一之㈠至㈣所示上訴人即被告（下稱被告）李明俊販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已據被告李明俊於本院審理中坦承不諱（見本院卷第109 頁反面、第115-116頁），並有下列各項證據足資佐證：

㈠被告李明俊於事實欄一之㈠所示時地，與共犯黃桂龍共同販賣第二級毒品甲基安非他命與林文斌、郭家棟施用之行為事實部分，關於被告李明俊與共犯黃桂龍於98年11月26日販賣甲基安非他命予林文斌、郭家棟後，因重量不足，黃桂龍乃指示被告李明俊交付剩餘不足之部分予林文斌、郭家棟，被告李明俊遂於翌日將該等不足之甲基安非他命交付予郭家棟等情，除據被告李明俊於本院審理中自白外（詳上揭引註），並經被告李明俊於警詢時自承：「被告黃桂龍於98年11月26日，有販賣甲基安非他命予林文斌、郭家棟，但因重量不足，要補給林文斌，被告黃桂龍找不到林文斌，就把要補給林文斌的甲基安非他命放在伊這邊，隔天伊在金沙遊藝場碰到郭家棟，就把甲基安非他命拿給郭家棟」等語（見警一卷第107 頁反面至第108 頁），核與證人即共同被告黃桂龍於偵查、原審審理時證稱：「伊與林文斌、郭家棟不熟，是被告李明俊與他們聯絡後，再與伊聯絡告知交易地點的，伊有販賣二分之一錢的甲基安非他命給林文斌、郭家棟，由林文斌支付現金給伊，但因伊毒品不夠，當時只有先交付四分之一錢甲基安非他命，當天晚上伊有再交四分之一錢的甲基安非他命給被告李明俊，讓被告李明俊補給林文斌，伊有先打電話給林文斌，告訴林文斌剩下不足的甲基安非他命會請被告李明俊代為交付，林文斌說好，伊才叫被告李明俊拿給他」等語（見偵二卷第45-47 頁、原審二卷第61-62 頁）；證人林文斌於偵查、原審審理時證述：「伊於98年11月26日19時許，在漁人碼頭KTV 外，有與郭家棟各出資1,500 元向被告黃桂龍購買二分之一錢甲基安非他命，被告李明俊當時也在場，被告黃桂龍先給伊四分之一錢的甲基安非他命，他說另外不夠的會叫被告李明俊拿給伊，隔天伊就打給被告李明俊，他就跟伊約地點，但伊不認識路就叫郭家棟去拿」等語（見偵一卷第176 頁、偵二卷第19、21頁、原審二卷第41頁反面至第43頁）；證人郭家棟於偵查中證稱：「98年11月26日伊有與林文斌合資向被告黃桂龍購買二分之一錢的甲基安非他命，但因只先給一半，隔天下午林文斌叫伊去找被告李明俊拿剩下的甲基安非他命，後來伊就與被告李明俊約在大順路與憲政路口，由被告李明俊把剩下的補給伊」等語（見偵一卷第177 頁），悉相符合；並有如附表二編號1 所示即98 年11 月27日14時05分38秒、被告李明俊持用門號0000000000號行動電話與證人林文斌所持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文一份在卷可佐（見警卷第118-119 、146-147 頁），此外，復有臺灣高雄地方法院98年度聲監字第2230號通訊監察書、門號0000000000號行動電話查詢資料結果1 份（被告李明俊母親李黃素月申請、交給被告李明俊使用）及門號0000000000號行動電話查詢資料結果1 份（案外人郭陳素真申請，交由郭家棟使用，被林文斌借用與被告李明俊通話）等附卷可憑（見警卷第148 頁、偵一卷第25、213-215 頁），而證人郭家棟向被告李明俊、黃桂龍購買之上開毒品施用後，其尿液確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦經本院調取郭家棟違反毒品危害防制條例案件之卷宗，核閱卷內所附郭家棟尿液檢驗報告無訛（見郭家棟警卷第8-10頁），足徵被告李明俊、黃桂龍2 人共同販賣予郭家棟、林文斌之毒品確係第二級毒品甲基安非他命甚明。本件共同被告黃桂龍於98年11月26日販賣甲基安非他命予林文斌、郭家棟時，因數量不足，僅先交付四分之一錢之甲基安非他命，後再指示被告李明俊將剩餘不足之部分交付予林文斌、郭家棟，被告李明俊亦於98年11月27日依共同被告黃桂龍之指示，親自將甲基安非他命補足交付予郭家棟，綜上情節，參互以觀，足認被告李明俊確有與共同被告黃桂龍共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林文斌、郭家棟之犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。

㈡被告李明俊於事實欄一之㈡、㈢所示時、地，先後販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡永清施用各1 次之行為事實部分，關於被告李明俊分別於98年10月26日22時許、28日19時許，在高雄市鳳山區大東醫院、寶貝熊遊藝場，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命各1 包予蔡永清，並分別於數日後向蔡永清收取價金各1,000 元等情，已據被告李明俊於本院審理中供承不諱（引註同前），核與證人蔡永清於偵查中結證稱：「被告李明俊於98年10月26日，有販賣1,000 元的甲基安非他命給伊，是被告李明俊拿給伊的，伊當時是欠被告李明俊1,000 元，但有跟他說28日領薪水時會還他，所以被告李明俊於98年10月28日打電話給伊，要跟伊要錢，伊於98年10月28日19時許，在寶貝熊遊藝場有還被告李明俊1,000元，而當天伊又跟被告李明俊買了1,000 元的甲基安非他命，那次的錢後來有還給他」等語（見偵一卷第127 頁）；及於原審審理時所證述：「伊於98年10月28日18時57分許，有撥打0000000000號行動電話要購買甲基安非他命，電話是被告李明俊接的，伊是跟被告李明俊說要購買甲基安非他命，98 年10 月28日那次是被告李明俊交付甲基安非他命給伊的，伊當時有拿1,000 元給被告李明俊，是要還之前在大東醫院買毒品的錢，錢是被告李明俊收的，而98年10月28日那次，伊後來錢也有還；又98年10月26日在大東醫院那次，被告李明俊與王宗仁都有一起來，伊可以確定是被告李明俊拿甲基安非他命給伊的，那次也是被告李明俊讓伊欠1,000 元的」等語（見原審二卷第32-38 頁），均相一致，並有附表二編號3 所示98年10月28日18時57分04秒及18時58分24秒，證人蔡永清持用之門號0000000000號行動電話與被告李明俊持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文附卷可佐（見警卷69、82-83 頁），而證人蔡永清向被告李明俊購買之上開毒品施用後，其尿液確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦經本院調取蔡永清違反毒品危害防制條例案件之卷宗，核閱卷內所附蔡永清尿液檢驗報告無訛（見蔡永清98年度毒偵字第7102號偵卷第8 、35頁），足徵被告李明俊販賣予蔡永清之毒品確係第二級毒品甲基安非他命甚明，綜上所述，被告李明俊先後於98年10月26日及28日，各販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人蔡永清施用之犯行，堪以認定。

㈢被告李明俊於事實欄一之㈣所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與郭家棟施用之行為事實部分，關於被告李明俊以門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，於98年12月16日18時許，在高雄市鳥松區澄清湖風景區側門，交付四分之一錢之甲基安非他命予郭家棟，並收取價金1,500 元等情，已據被告李明俊於本院審理中供認不諱（引註同前），核與證人郭家棟於偵查中證稱：「98年12月15日之通訊監察譯文，是伊與被告李明俊是通話內容，因為伊跟朋友要買甲基安非他命，伊之前有問過被告李明俊是否有毒品，被告李明俊就打電話回覆伊，並約定98年12月15日21時許，在澄清湖的側門進行交易，但伊到約定地點後，被告李明俊說22時許才會到，伊不想等就先離開了，隔天即98年12月16日18時許，被告李明俊才在澄清湖側門拿四分之一錢的甲基安非他命給伊，伊交付1,500 元給被告李明俊」等語（見偵一卷第175-178 頁）；及於原審審理時所證述：「98年12月15日的通話內容為被告李明俊問伊是否需要甲基安非他命，因之前伊有問被告李明俊得否幫伊拿甲基安非他命，伊是拜託被告李明俊幫伊拿甲基安非他命，他就去幫伊調，伊不知道這樣算不算是跟被告李明俊購買，被告李明俊在通話當天有先拿一點甲基安非他命給伊，伊有給他1,000 元，隔天被告李明俊有補齊甲基安非他命給伊，總共交付給伊四分之一錢，伊有再給他500 元，被告李明俊確實有交付四分之一錢的甲基安非他命給伊，伊也有給他1,500 元」等語（見原審一卷第93頁反至第96頁反），悉相符合，並有如附表二編號4 所示98年12月15日20時52分49秒、20時59分37秒、21時01分13秒，證人郭家棟所持門號0000000000號行動電話與被告李明俊所持門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第120 頁、偵一卷第13-24 頁），而證人郭家棟向被告李明俊購買之上開毒品施用後，其尿液確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦經本院調取郭家棟違反毒品危害防制條例案件之卷宗，核閱卷內所附郭家棟尿液檢驗報告無訛（見郭家棟警卷第8 頁），足徵被告李明俊販賣予郭家棟之毒品確係第二級毒品甲基安非他命甚明，綜上所述，被告李明俊於98年12月15日，以前揭行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人郭家棟施用之犯行，亦堪認定。

㈣末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告李明俊實無甘冒風險，在與購毒者均非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告李明俊販賣毒品予林文斌、郭家棟、蔡永清等人應有從中賺取差額利潤以牟利之營利意圖，應堪認定。

㈤綜上各節所述，被告李明俊意圖營利，於事實欄一之㈠至㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命共4 次之犯行（其中事實欄一之㈠部分，係與共犯黃桂龍共同販賣），事證已臻明確，均堪以認定。

二、被告李明俊於前揭事實欄二所載時、地，將重量甚微（無證據證明已逾淨重10公克）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 包，無償轉讓交付予友人王元男施用等事實，已迭據被告李明俊於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人王元男於偵查中之證述內容相符（見偵一卷第139 頁），並有98年12月15日至16日，被告李明俊持用之門號0000000000號行動電話與王元男持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1 份附卷可佐（見警卷第303-305 頁），而證人王元男受轉讓上開毒品加予施用後，其尿液確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦經本院調取王元男違反毒品危害防制條例案件之卷宗，核閱卷內所附王元男尿液檢驗報告無訛（見王元男98年度毒偵字第7378號偵卷第14頁），足徵被告李明俊無償轉讓予王元男施用之毒品，確係第二級毒品甲基安非他命甚明，被告李明俊上開任意性之自白，與事實相符，被告李明俊有於事實欄二所示時地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人王元男施用之犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪方面：

㈠按經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1 項第1 款定有明文。查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓、持有，其又屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定：淨重10 公 克以上），經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項 係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年台非字第397 號判決意旨參照），查本件被告李明俊於事實欄二所示時地，無償轉讓甲基安非他命與王元男施用之行為，因無證據足以證明其轉讓之數量，已達淨重10公克以上，而無毒品危害防制條例第8條第6 項加重其刑規定之適用，本件被告李明俊轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，自應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。

㈡查被告李明俊於事實欄一之㈠至㈣所示時地，意圖營利，先後分別販賣第二級毒品甲基安非他命與林文斌、郭家棟、蔡永清等人施用，共4 次之行為，核均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；其另於事實欄二所示時地，無償轉讓甲基安非他命與王元男施用之行為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告李明俊與共犯黃桂龍間，就事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告李明俊於各次販賣及轉讓前，持有甲基安非他命之低度行為，各為其後之販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李明俊所犯上開4 次販賣第二級毒品罪及1 次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢次按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂為法律適用。本件被告李明俊所為事實欄二所示轉讓甲基安非他命之犯行，因同時發生適用藥事法第83條第1 項論罪與適用毒品危害防制條例第8 條第2 項規定論罪之法規競合關係，而應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪處刑，已詳如前述，則縱被告李明俊就該轉讓禁藥之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱，亦不得割裂適用，另再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日法律座談會審查意見參照）。

㈣再按，毒品危害防制條例於98年5 月20修正公布，其中第17條增列第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228 條第1 項、第231 條之1 規定，均以檢察官為主體，而第229 條至231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上自應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第十七條第二項規定之適用（最高法院99年度台上字第42 3號判決意旨參照）。查被告李明俊就事實欄一之㈠所示共同販賣第二級毒品予林文斌、郭家棟施用之犯行，其於99年4 月20 日 警詢時已明確供承：「被告黃桂龍於98年11月26日，有販賣甲基安非他命予林文斌、郭家棟，但因重量不足，要補給林文斌，被告黃桂龍找不到林文斌，就把要補給林文斌的甲基安非他命放在伊這邊，隔天伊在金沙遊藝場碰到郭家棟，就把甲基安非他命拿給郭家棟」等語（見警卷第107 頁反面至第108 頁），嗣於本院審理中，就其與共犯黃桂龍於事實欄一之㈠所示時地，共同販賣第二級毒品予林文斌、郭家棟施用之犯行，更坦白認罪（見本院卷第109 頁反面、第115-116 頁），雖其曾於偵查及原審審理中，抗辯否認有上開共同販賣毒品予林文斌、郭家棟施用之犯行之行為事實，然依上揭最高法院判決意旨之說明，被告既於司法警察調查時自白此部分販賣第二級毒品之犯行，屬於偵查中自白之一環，其嗣後所為否認犯罪之辯解，乃屬其在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其於警詢時所為之自白，被告所為事實欄一之㈠所示共同販賣第二級毒品予林文斌、郭家棟施用之犯行，已符合偵查及審判中自白之要件，此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於，被告所為事實欄一之㈡、㈢、㈣所示分別販賣第二級毒品予蔡永清、郭家棟施用之3 次犯行，因被告於歷次警詢、偵查、原審行準備程序及審理中，均矢口否認有各該次販賣毒品之行為事實，雖其於本院審理中，就上開3 次販賣第二級毒品之犯行，已坦白承認，然毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，必須於「偵查及審判中」均有自白犯罪，始有該條減輕其刑之適用，故被告所為事實欄一之㈡、㈢、㈣所示分別販賣第二級毒品予蔡永清、郭家棟施用之3 次犯行，不符毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，而無該條項減輕其刑之適用，被告之辯護人主張被告所犯上開3 次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理中均有自白犯罪，亦應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑云云，洵非的論，而不可採。

㈤末按，毒品危害防制條例第17條第1 項固規定，犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者間必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號、99年度台上字第5090號判決意旨參照）。查本件警察係先依原審法院所核發之通訊監察書，對李明俊所持用之門號0000000000號、黃桂龍所持用之門號0000000000號、林文斌所持用之門號0000000000號、郭家棟所持用之門號0000000000號、王元男所持用之門號0000000000號、王宗仁所持有之門號0000000000號等行動電話，實施通訊監察，因而得悉李明俊、黃桂龍、王宗仁、郭家棟、林文斌等人均涉有販賣第二級毒品嫌疑，再分別前往黃桂龍、李明俊、王宗仁、郭家棟、林文斌等人住居處所搜索，因而查獲黃桂龍、李明俊等人販賣第二級毒品之犯行，以上各節事實，分別有臺灣高雄地方法院98年度聲監字第2230號通訊監察書1 份及下列通訊監察譯文即⑴門號0000000000號行動電話（持用人：李明俊）與門號0000000000號行動電話（持用人：黃桂龍）98 年12月15日至16日通訊監察譯文1 份、⑵門號0000000000 號行動電話（持用人：王宗仁）與門號0000000000號行動電話（持用人：李明俊）98年10月23日至11月5 日通訊監察譯文1 份、⑶門號0000000000號行動電話（持用人：李明俊）與門號000000 0000 號行動電話（持用人：林文斌）98年11月27日通訊監察譯文1 份、⑷門號000000 0000 號行動電話（持用人：李明俊）與門號0000000000號行動電話（持用人：郭家棟）98年12月15日通訊監察譯文1 份、⑸門號0000000000號行動電話（持用人：李明俊）與門號0000000000號行動電話（持用人：王元男）98年12月15日至16日通訊監察譯文1 份等可稽，足見本件警察於實施通訊監察時，即已得悉共犯黃桂龍涉有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑，並加予調查，而非先查獲被告李明俊後，經李明俊供出毒品來源（即上游）係共犯黃桂龍，警察始據以發動偵查，並進而查獲共犯黃桂龍販賣第二級毒品之犯行甚明。本件縱被告李明俊被查獲之後，曾一度「自白」及「指認」提供毒品之人係共犯黃桂龍，而有助於警察查獲共犯黃桂龍等情，然其一度「自白」及「指認」，與本件警察機關發動調查、偵查並進而查獲販毒之共犯黃桂龍，二者間並無因果關係，揆諸前揭最高法院判決意旨說明，本件被告李明俊所為4 次販賣第二級毒品犯行，自均不符毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件，被告之辯護人以被告李明俊被查獲之後，已供出毒品來源，警察機關因而查獲共犯黃桂龍，主張被告李明俊所為事實欄一之㈠至㈣所示4 次之販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云，與卷證事實不符，殊非可採。

四、原判決就被告李明俊所為事實欄一之㈡、二所示販賣、轉讓第二級毒品犯行部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款等規定，爰審酌被告李明俊正值壯年，不思以正途取財，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，並無償提供甲基安非他命供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，所為實不足取，犯後復飾詞狡辯，不知悔改，惟念及交易金額非鉅，對毒品擴散之危害尚非重大，及其犯罪之動機、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號2 及5 所示之主刑，並敘明被告所為如事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，販毒所得1000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於此一犯行之罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，檢察官上訴意旨，則認此部分量刑及定刑均過輕，均無理由，均應予駁回。

五、原判決就被告李明俊所為事實欄一之㈠、㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

㈠被告李明俊所為事實欄一之㈠所示與共犯黃桂龍共同販賣第二級毒品犯行部分，被告於警詢之自白及於本院審理中坦承犯行，已符合偵查及審判中自白之要件，此部分原審漏未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，認定事實及適用法律，均有未洽。㈡按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1 款、第2 項、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段，即屬相對義務沒收（最高法院96年台上第7069號判決意旨參照）。查本件被告李明俊持以供事實欄一之㈠、㈢、㈣所示販毒時之聯絡工具使用之門號0000000000號之行動電話，該門號係被告李明俊之母親李黃素月，向電信公司所申租，此有門號0000000000號行動電話查詢資料結果1 份在卷可憑（見偵一卷第25頁），而該門號0000000000號之SIM 卡係被告李明俊之母親李黃素月所有，交付被告李明俊持有使用乙節，亦迭據被告李明俊於警詢及原審審理時一致陳明在卷（見警卷第105-109 頁、原審審訴卷第73-76 頁、原審一卷第32-35 頁），故上開門號0000000000號之SIM 卡並非被告李明俊所有，另被告於附表二各編號所示販毒之時間，每次將上開門號0000000000號SIM 卡插入、用以通話之行動電話機具，究係何廠牌、何型號、何特定具體之行動電話機具？是否為被告所有？因未經扣案，且被告亦未供出，既無證據足以證明究係何種類之具體特定行動電話機具，更無證據足認係被告所有，依上開最高法院判決意旨之說明，毒品危害防制條例第19條第1 項前段，係屬相對義務沒收之規定，供被告犯罪所用之物，以屬於被告所有者為限，始應依該條文規定予以宣告沒收。本件被告李明俊持以供事實欄一之㈠、㈢、㈣所示販毒時之聯絡工具使用之門號0000000000號之行動電話，SIM 卡及行動電話機具均未經扣案，SIM 卡既非被告李明俊所有，行動電話機具無法具體特定係何一廠牌及型號，更無證據足以證明係被告李明俊所有或共犯黃桂龍所有，原審竟依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯連帶原則，分別於被告李明俊所犯如附表一編號1 、3 、4 所示販賣第二級毒品犯行之罪刑項下，宣告被告與共犯黃桂龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，由被告李明俊與共犯黃桂龍連帶追徵其價額，適用法律顯有違誤。被告上訴意旨，就上開3 部分之販賣第二級毒品犯行，指摘原判決此部分量刑過重，檢察官上訴旨意，認此部分量刑及定刑均過輕，雖均無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分均撤銷改判。

六、爰審酌被告李明俊不思以正途取財，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，犯後於本院審理中，已坦承犯行，深表悔意，其販賣毒品之對象、數量、交易金額及規模均非鉅，所得利益非多，毒品擴散之危害及犯罪情節，均尚非重大，及其素行、知識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項即附表一編號1 、3 、4 所示之主刑，並與前揭上訴駁回部分所處如附表一編號2、5所示之主刑，定其應執行之刑為有期徒刑8 年。被告所為事實欄一之㈠、㈢、㈣所示販毒第二級毒品犯行，其販毒所得分別為3000元、1000元、1500元，雖均未經扣案，惟係被告李明俊販賣第二級毒品所得之財物，就事實欄一之㈢、㈣部分，應依毒品危害防制條例19條第1 項規定，在各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另事實欄一之㈠部分，販賣所得3000元，係被告與共犯黃桂龍2 人共同販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在該罪刑項下，宣告被告李明俊與共犯黃桂龍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。至於，被告李明俊持以供事實欄一之㈠、㈢、㈣所示販毒時之聯絡工具使用之門號0000000000號之行動電話，SIM 卡及行動電話機具均未經扣案，SIM 卡非被告或共犯黃桂龍所有，行動電話機具既無從具體特定，更無證據足以證明係被告或共犯黃桂龍所有，已詳如前述，不符毒品危害防制條例第19條第1 項前段相對義務沒收規定之要件，自不得宣告沒收，附此敘明。

七、共同被告黃桂龍部分，已經原審判決確定，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。附表一：被告李明俊販賣及轉讓第二級毒品犯行及主文┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │主 文 │├──┼────────┼─────────────────┤│ 1 │如事實欄一㈠所示│李明俊共同販賣第二級毒品，處有期徒││ │之與黃桂龍，以新│刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒品││ │台幣3,000 元價格│所得新臺幣參仟元與黃桂龍連帶沒收，││ │，共同販賣第二級│如全部或一部不能沒收時，以其與黃桂││ │毒品甲基安非他命│龍之財產連帶抵償之。 ││ │予林文斌、郭家棟│ ││ │施用之犯行。 │ ││ │ │ ││ │ │ │├──┼────────┼─────────────────┤│ 2 │如事實欄一㈡所示│李明俊販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││ │之李明俊以新台幣│年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得││ │1,000 元價格，販│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││ │賣第二級毒品甲基│沒收時，以其財產抵償之。 ││ │安非他命予蔡永清│ ││ │施用之犯行。 │ │├──┼────────┼─────────────────┤│ 3 │如事實欄一㈢所示│李明俊販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││ │之李明俊以新台幣│年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得││ │1,000 元價格，販│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能││ │賣第二級毒品甲基│沒收時，以其財產抵償之。 ││ │安非他命予蔡永清│ ││ │施用之犯行。 │ │├──┼────────┼─────────────────┤│ 4 │如事實欄一㈣所示│李明俊販賣第二級毒品，處有期徒刑柒││ │之李明俊以新台幣│年肆月；未扣案之販賣第二級毒品所得││ │1,500 元價格，販│新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部││ │賣第二級毒品甲基│不能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │安非他命予郭家棟│ ││ │施用之犯行。 │ │├──┼────────┼─────────────────┤│ 5 │如事實欄二所示之│李明俊明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑││ │李明俊無償轉讓第│柒月。 ││ │二級毒品甲基安非│ ││ │他命予王元男施用│ ││ │之犯行。 │ │└──┴────────┴─────────────────┘