臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第1075號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上易字第1075號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度上易字第1076號

上訴人

即被告

吳明調

上訴人

即被告

黃丁樹

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1006號、第1007號中華民國100 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13466 號，追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第14525 號、第15683 號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15683號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳明調前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2951號判決判處應執行有期徒刑13年確定，並於民國88年1 月29日縮短刑期假釋出監；嗣於假釋期間之89年間，因妨害性自主案件，經本院以91年度上更㈠字第143號判決判處有期徒刑3 年10月，嗣經最高法院以92年度台上字第590 號判決駁回上訴確定，上開假釋乃遭撤銷，經執行殘刑後，接續執行有期徒刑3 年10月，於99年2 月9 日縮短刑期假釋出監，並於99年10月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、吳明調、黃丁樹、謝秉康（業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於100 年4 月26日22時許，在吳明調位於高雄市○○區○○街65號之住處，共同謀議由謝秉康、黃丁樹外出搜尋竊取小貨車，以供載運嗣後竊得之香蕉。謀議既定，謝秉康旋即騎乘機車搭載黃丁樹外出搜尋行竊標的，2 人在高雄市區逛尋約1 個小時後，謝秉康察看發現停放在高雄市○○區○○街211 巷68號前之車牌號碼CW-2647 號自用小貨車（車主為鄭有強），鑰匙未拔離電門鎖，乃將上情告知黃丁樹，黃丁樹旋即徒手開啟未上鎖之車門，並轉動鑰匙發動引擎駛離現場，謝秉康則騎乘機車跟隨其後，2 人隨即返回吳明調上開住處，謝秉康、吳明調、黃丁樹乃共同以此方式竊取上開自用小貨車得手。嗣黃丁樹駕駛前揭竊得之自用小貨車搭載謝秉康、吳明調，並由吳明調攜帶其所有足供兇器使用之刀子1 支（未扣案），於100 年4 月27日1 時30分許，共同前往高雄市大寮區○○○段趙素香所有之香蕉園，由謝秉康、黃丁樹協助扶持香蕉，由吳明調以前揭刀子割取香蕉2 串（價值約新臺幣800元）後，置放在前開竊得之自用小貨車上，謝秉康、吳明調、黃丁樹共同以此方式竊取香蕉2 串得手。嗣經現場目擊者即趙素香之遠親簡清賀發覺後報警，經警當場查扣上開自用小貨車1 輛及香蕉2 串，始循線查悉上情。

三、案經趙素香訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院100 年度上易字第1075號卷第56至57頁、第118 至119 頁、第136 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告吳明調、黃丁樹（下稱被告吳明調、黃丁樹），固均坦承有共同竊取香蕉之犯行，惟均矢口否認有共同竊取自用小貨車之犯行，被告吳明調辯稱：車子是他們去偷的，我並不知情云云；被告黃丁樹則辯稱：因為謝秉康說他不會開車，拜託我去開車，我不知道是偷人家的車子云云。經查：

㈠關於共同竊取香蕉部分：此部分事實，業據被告吳明調、黃丁樹坦承不諱，核與證人即同案被告謝秉康、證人即香蕉所有人趙素香、證人即現場目擊者簡清賀之證述情節相符，並有高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第32至34頁）、100 年4 月27日贓物認領保管單（見偵一卷第42頁）、查獲現場暨扣押物品照片（見偵一卷第36至38頁）、被告吳明調、謝秉康遭查獲時衣著情形之照片（見偵一卷第40至41頁）在卷可稽。綜上所述，被告吳明調、黃丁樹上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告2 人此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡關於共同竊取自用小貨車部分：

⒈車牌號碼CW-2647 號自用小貨車係鄭有強所有，於100 年4月26日23時許，在高雄市○○區○○街211 巷68號前遭竊乙節，業據證人鄭有強證述在卷，並有CW-2647 號自用小貨車之車輛詳細資料報表（見偵一卷第43頁）、CW-2647 號自用小貨車之失車- 唯讀案件基本資料（見偵二卷第34頁）、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（見偵二卷第25頁）在卷可稽，是此部分之事實堪以認定。

⒉證人即同案被告謝秉康於原審審理時證稱：100 年4 月26日22時許，吳明調在其位於高雄市○○區○○街65號住處，當面叫我及黃丁樹去偷車回來，我就騎機車載黃丁樹去鳳山市區，後來在新樂街看到上開自用小貨車，我看到鑰匙插在上面，就叫黃丁樹過去駕駛，我沒有跟黃丁樹說那是我朋友的車，偷完車後黃丁樹就直接駕駛回去吳明調家裡，收拾一下就再由黃丁樹駕駛偷來的自用小貨車前往香蕉園偷割香蕉；我們偷車的目的就是為偷割別人的香蕉後供載運之用；我跟黃丁樹是在外面「逛」了約1 個小時左右，才找到上開自用小貨車等語（見原審易字第1007號卷【下稱原審易字卷】第61至65頁）。核與證人即被告黃丁樹於原審審理時證稱：案發時謝秉康下去看那部自用小貨車，看完就跟我說車鑰匙在車上，在現場我們沒有遇到車主，我就直接將車子駕駛回吳明調家裡，過一會兒吳明調就要我駕駛該車出去，尚未抵達香蕉園前就要我停車，後來我們就下車，吳明調帶我們去割香蕉等語（見原審易字卷第66至68頁），互核相符。

⒊衡諸常情，倘如被告黃丁樹所辯，其於路上駕駛回吳明調住處之上開自用小貨車，係謝秉康說要幫朋友駕駛回來云云，則謝秉康必定明確知悉上開自用小貨車之停放位置，準此，被告黃丁樹及同案被告謝秉康即無可能於市區道路「逛」1個小時，始找到上開自用小貨車之理？參以同案被告謝秉康於上開過程中，並無聯繫自用小貨車之車主，而車主亦未出現於自用小貨車停放之現場等情。足認被告黃丁樹及同案被告謝秉康，確係受被告吳明調之指示，共同前往市區道路，隨機搜尋欲行竊之車輛，經被告謝秉康物色前揭鑰匙尚插放在車上之自用小貨車，被告黃丁樹隨即駕駛該車返回被告吳明調住處，而共同竊取前揭自用小貨車得手，洵可認定。

⒋此外，復有高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第32至34頁）、100 年5 月4 日贓物認領保管單（見偵二卷第27頁）、查獲現場暨扣押物品照片（偵一卷第37至38頁）、CW-2647 號自用小貨車之車輛詳細資料報表（見偵一卷第43頁）、CW-2647 號自用小貨車之失車－唯讀案件基本資料（見偵二卷第34頁）、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（見偵二卷第25頁）、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（見偵二卷第26頁）在卷可稽。綜上所述，被告吳明調、黃丁樹所辯均係事後卸責之飾詞，不足採信，此部分事證已臻明確，被告2 人此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。被告吳明調、黃丁樹及同案被告謝秉康所持供竊取香蕉所用之刀子1 支，係金屬所製成之銳器，既足供割取香蕉，當屬質地堅硬、銳利之器物，客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器無訛。

㈡按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年度台上字第7210號判例意旨參照）。是核被告吳明調、黃丁樹所為，就渠等與同案被告謝秉康共同竊取車牌號碼CW-2647 號自用小貨車部分，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；就渠等與同案被告謝秉康共同竊取香蕉部分，均係犯刑法第321 條第1項第4 款、第3 款之結夥攜帶兇器竊盜罪。

㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告吳明調、黃丁樹與同案被告謝秉康共同竊取自用小貨車之目的，即在供渠等載運嗣後竊得之香蕉，兩者間具有方法、目的之關係，已如上述。於刑法修正前，上開行為得認為具有方法、目的之牽連犯關係。依最高法院上開判決意旨，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，上開行為間有實行之行為完全或局部同一之情形，自得依刑法第55條之規定，論以想像競合犯，並從較重之刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款結夥攜帶兇器竊盜罪處斷。

㈣被告吳明調、黃丁樹與同案被告謝秉康就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告吳明調有事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審據以論處被告吳明調、黃丁樹罪刑，固非無見。惟查，被告等人共同竊取自用小貨車之目的，即在供渠等載運嗣後竊得之香蕉，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，上開行為間有實行之行為完全或局部同一之情形，得依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從較重之刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款結夥攜帶兇器竊盜罪處斷，已如上述。原判決認被告吳明調、黃丁樹竊取香蕉及自用小貨車之行為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰，尚有未合。被告吳明調、黃丁樹上訴意旨否認竊取自用小貨車，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告吳明調、黃丁樹部分，均予以撤銷改判。

四、審酌被告吳明調、黃丁樹正值壯年，不思努力工作以賺取所需，為貪圖不法利益，竟以上開方式竊取自用小貨車及香蕉，侵害被害人鄭有強及趙素香之財產權，所為誠屬非是；惟念渠等竊盜所得財物，均已分別交還被害人領回，此有贓物認領保管單2 紙在卷足稽，被害人所受損害已獲減輕；復衡以被告2 人均坦承部分犯行，及渠等所竊上開財物之價值，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，爰就被告吳明調量處有期徒刑1 年2 月，就被告黃丁樹量處有期徒刑1 年，以資懲儆。末查，未扣案之刀子1支，雖係被告吳明調所有供本案竊盜犯行所用之物，惟該支刀子業經丟棄，此據被告吳明調供陳在卷（見原審易字卷第59頁），復非屬違禁物，並無證據證明現尚存在，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

叄、移送併辦部分（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15683 號）與起訴部分（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13466 號），係屬事實相同之同一案件，是移送併辦部分雖未經起訴，本院仍得併予審理。原判決就此部分雖漏未載述，惟對於全案之認事用法及量刑均不生影響，附此敘明。

肆、同案被告謝秉康部分，業經原審判處罪刑確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4款、第47條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第321 條：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。