臺灣高等法院 高雄分院100年度上更(一)字第73號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 100年度上更(一)字第73號

上訴人

即被告

陳碧芬

指定辯護人

義務辯護人 許淑清律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1371號中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31248 號、第34116 號【原判決誤載為99年度偵字第31248 號、第34116 號】），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳碧芬前於民國92年間因施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院以93年易緝字第154 號判決判處有期徒刑6 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年確定。嗣於93年間因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1912號判決判處有期徒刑1 年確定，上開3 罪嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第7719號裁定減刑並定應執行為有期徒刑11月又15日確定，於97年6 月24日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月16日19時許，由孫維隆以門號0000000000號行動電話撥打陳碧芬所有門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約在高雄市○○區○○街370 之1號「上豪汽車旅館」120 室（下稱系爭汽車旅館房間）交易，由陳碧芬以新臺幣（下同）1200元之代價，販賣並交付海洛因1 包（驗前淨重0.067 公克、驗後淨重0.057 公克）予孫維隆，孫維隆則交付1,200元價金予陳碧芬。

二、嗣於98年10月16日20時5 分許，為警經通訊監察獲得線報尚未查緝前，陳碧芬及孫維隆察覺有異欲逃逸時，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官見情況急迫，乃指揮員警至系爭汽車旅館逕行搜索，因而查獲上情，並當場逮捕陳碧芬，復於系爭汽車旅館房間及系爭汽車旅館1 樓車庫，分別扣得如附表

一、二、三所示之物。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五岸巡總隊及高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷第56至58頁、第133 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳碧芬（下稱被告）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天是孫維隆自己帶一包毒品過來找我，要幫我搬家，我並未販賣毒品海洛因給孫維隆云云。經查：

㈠警方於98年10月16日18時許，在系爭汽車旅館房間外，自甫離開之潘李美玉身上扣得甲基安非他命1 包（被告販賣第二級毒品甲基安非他命給潘李美玉部分，業經本院上訴審判處罪刑確定），同時對被告所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察時，發現偵查行動已暴露遭被告發現，隨即由檢察官指揮警方至系爭汽車旅館逕行搜索，於同日20時5 分許，當場查獲被告及蕭一偉、孫維隆、吳國身，並扣得如附表

一、二、三所示之物（其中證人孫維隆與附表一編號2 之海洛因係在系爭汽車旅館1 樓車庫查獲，其餘均在系爭汽車旅館房間內查獲）。扣案如附表一編號1 之海洛因共12包及附表一編號2 之海洛因1 包，經檢驗後確均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品等情，業據被告供承不諱，核與證人孫維隆、吳國身、蕭一偉、潘李美玉之證述情節大致相符，並有現場蒐證照片30張、蒐證光碟1 片、法務部調查局98年11月11日調科壹字第09823031380 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院98年11月18日高市凱醫驗字第11678 號濫用藥品成品檢驗鑑定書各1 紙在卷可稽，復有如附表一、二、三所示之物扣案可資佐憑。是此部分之事實，均堪以認定。

㈡98年10月16日19時許，由孫維隆以門號0000000000號行動電話撥打被告所有門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約在系爭汽車旅館房間內交易，由被告以1,200 元之代價，販賣並交付海洛因1 包（驗前淨重0.067 公克、驗後淨重0.057 公克）予孫維隆，並向孫維隆收取價金1,200 元等情，業據證人孫維隆迭於偵訊及原審審理時具結證述明確。其於偵訊時證稱：我於98年10月16日是去上豪汽車旅館向陳碧芬購買海洛因毒品而遭警方查獲。當天晚上19時，我先用我的0000000000號行動電話撥打陳碧芬0000000000號行動電話，她叫我到系爭汽車旅館房間找她，我到了之後，她直接打開鐵捲門讓我進去，我就直接上去2 樓，我拿1,200 元給她，她就拿了1 包洛因給我，我下樓時她們聽到警方來了，有1 個男生跟我到1 樓，他就把我推出去又把門關起來，海洛因掉到車子下方，我就被警方查獲了。因為我之前有施用過海洛因，所以我知道我向陳碧芬買的是海洛因等語（見偵字第31248 號卷第59至61頁）。於原審審理時證稱：我認識被告，是因為毒品而認識的，我本身有施用毒品海洛因。98年10月16日當天我有打電話給被告，也有到汽車旅館向被告拿第一級毒品海洛因，我是在汽車旅館1 樓車庫被警察逮捕的，警察在汽車旅館1 樓車庫地上發現的那1 包海洛因毒品，就是我向被告所購買，被告拿給我的，不是「阿賢」拿給我的，根本沒有「阿賢」這個人。我在偵查中檢察官訊問時所述都是實話等語（見原審訴字卷第58至61頁）。

㈢本院審酌證人孫維隆於偵訊及原審審理時，針對其向被告購買毒品海洛因之時間、地點及金額等項，均有詳細證述，且互核相符，並已詳述其於警詢所述毒品海洛因是「阿賢」拿給伊乙節，並不實在，復強調根本沒有「阿賢」這個人等語。且證人孫維隆於系爭汽車旅館1 樓車庫遭警查獲時，警方在該車庫地上所查扣之毒品海洛因1 包，係孫維隆向被告所購買，由被告交付予孫維隆後，被告之男友蕭一偉陪同孫維隆到樓下，蕭一偉因見警察前來，情急之下將孫維隆推出門外後，迅速將房門關上，證人孫維隆遭推撞後，不慎將該包海洛因掉落在地，乃遭警方查扣等情，亦據證人孫維隆證述綦詳（見偵字第31248 號卷第59至61頁、原審訴字卷第58至61頁）。該包白色粉末經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.067 公克，驗後淨重0.057 公克），此有高雄市立凱旋醫院98年11月18日高市凱醫驗字第11678 號濫用藥品成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽（見偵字第31248 號卷第101 頁）。佐以被告與證人孫維隆係朋友關係，彼此間無恩怨及財物糾紛乙節，業據被告供陳在卷（見警卷一第2至3 頁）。且證人孫維隆於偵訊及原審審理時，均經具結後而為互核相符之陳述，足認證人孫維隆當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。準此，益徵證人孫維隆確有於上開時、地向被告購買第一級毒品海洛因無訛。

㈣此外，被告及證人孫維隆、蕭一偉等人經警查獲逮捕時，警方亦於系爭汽車旅館房間內及系爭汽車旅館1 樓車庫地上查扣附表一、二、三所示之物。而附表一編號1 所示之白色粉末12包經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（合計驗後淨重5.43公克），此有法務部調查局98年11月26日調科壹字第09823031380 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可稽（見偵字第31248 號卷第122 頁）；附表一編號2 所示之白色粉末1 包經送驗結果，亦含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.067 公克，驗後淨重0.057 公克），此有高雄市立凱旋醫院98年11月18日高市凱醫驗字第11678 號濫用藥品成品檢驗鑑定書1 紙附卷可憑（見偵字第31248 號卷第101 頁）。被告雖於警詢時否認扣案物品為其所有，然查：

⒈被告業於原審羈押訊問時，供承扣案之0000000000號行動電話係伊所有，扣案之電子秤及其餘行動電話係伊與伊男友蕭一偉所有等語（見原審聲羈卷第5 至6 頁）；且於偵訊時自承迄遭警方查獲為止，伊與男友蕭一偉共同居住在系爭汽車旅館房間已半個月等語（見偵字第31248 號卷第58頁），核與證人蕭一偉證稱：幾天前我與被告就住進系爭汽車旅館房間，孫維隆、吳國身是98年10月16日（按即遭警查獲當日）才來找我們等語相符（見警卷一第6 頁）。而證人吳國身於警詢及原審審理時，均證稱伊當日去系爭汽車旅館房間，是要找朋友蕭一偉聊天（見警卷一第11頁、原審訴字卷第36至37 頁 ）；另證人孫維隆於警詢、偵訊及原審審理時，就其至系爭汽車旅館房間之目的所為之陳述固有歧異（於警詢時陳稱要幫被告整理東西搬家，於偵訊及原審審理時則陳稱是要向被告購買毒品），然就扣案物品中，除1 支行動電話及1 包海洛因係其所有外，其餘物品並非伊所有乙節，則始終陳述一致（見警卷一第7 至9 頁、偵字第31248 號卷第59至61頁、原審訴字卷第58至61頁）。

⒉參以被告及證人孫維隆、吳國身、蕭一偉遭警查獲時，就扣案物品係屬何人所有乙節，於扣押物品目錄表中均逐一明確記載（依該扣押物品目錄表之記載，LG廠牌行動電話1 支【117D664A】及海洛因1 包係證人孫維隆所有；針筒36支及行動電話3 支【序號分別為00000000000000008 、000000000000000 、00000000000000000 】係證人蕭一偉所有；其餘扣案物品則均係被告所有），此有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見警卷一第25至27頁）。

⒊準此，足認附表一編號1 所示之海洛因12包、附表一編號2所示之海洛因1 包，均係警方當場查獲之毒品；附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有供其聯絡販賣毒品海洛因所用之物；附表一編號2 所示之電子秤2 台及編號3 所示之分裝杓5 支，均係被告所有供其分裝秤量販賣毒品海洛因所用之物；而附表二編號4 所示之分裝袋1 包（174 個），則係被告所有供其預備分裝販賣毒品海洛因所用之物，洵可認定。

㈤證人吳國身於偵訊中陳稱：案發當時，伊在系爭汽車旅館房間內與被告及蕭一偉同處一室，當時尚有一年輕人在房間內向被告拿安仔，係透明的像冰塊，是安非他命等語（見偵字第34116 號卷第33頁），雖陳稱被告係拿「安非他命」予該年輕人云云。然查，觀諸證人孫維隆於偵訊及原審審理時到庭具結證述，除一再證述當日確在系爭汽車旅館房間內向被告購買1 包海洛因外，其於偵訊中並陳稱：查獲當日蕭一偉與被告發現警方前來，伊與蕭一偉到1 樓，蕭一偉將伊推出門外，伊向被告購買之該包海洛因就掉到車子下方，並經警查扣等語（見偵字第31248 號卷第59頁）；復於原審審理時陳稱：查獲當日，警方在系爭汽車旅館1 樓車庫發現之該包海洛因，係被告拿給伊的等語（見原審訴字卷第59頁）；且該包白色粉末經送檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分等情，業如上述。足認警方在系爭汽車旅館1 樓車庫所查扣之該包毒品海洛因，確係證人孫維隆甫向被告所購得無訛。證人吳國身經本院更一審傳訊、拘提無著，雖無從再予確認其於偵訊時所為上開陳述內容之憑信性，然依諸上開證據及說明，足認證人吳國身於偵訊時陳稱：案發當時尚有一年輕人在房間內向被告拿安仔，係透明的像冰塊，是安非他命云云，顯係對被告交付予證人孫維隆之毒品種類有所誤認，而不足執為有利於被告之認定。

㈥查證人孫維隆基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月15日下午4 時許至5 時許，在高雄市○○區○○路62巷19號30樓之2 號住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食，以此方式施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於98年10月16日20時10分許，在高雄市○○區○○街370 之1 號上豪汽車旅館120 號房，孫維隆正向陳碧芬購買毒品海洛因之際，適司法警察至該處查緝陳碧芬，孫維隆乃當場為警查獲，涉犯施用第一級毒品罪等情，業經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第233 號判決判處有期處刑9 月，嗣經本院以100 年度上訴字第230 號判決將原判決撤銷，仍判處有期處刑9 月確定等情，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第39至45頁）。由此，益足以佐證證人孫維隆確有向被告購買第一級毒品海洛因無訛。

㈦被告雖辯稱：證人孫維隆進入系爭汽車旅館房間前，曾打電話告知有警察，當時情況緊迫，不可能為毒品交易云云。然查：

⒈證人孫維隆當天係前往系爭汽車旅館房間向被告購買毒品乙節，業據本院認定如前，倘其於進入系爭汽車旅館房間前，即看見有警察在系爭汽車旅館房間外面埋伏，衡諸常情，證人孫維隆唯恐遭警查緝，則其理應旋即離去，不致於仍堅持進入系爭汽車旅館房間內向被告購買毒品，始符常情。

⒉且遍查全卷，尚查無證人孫維隆進入系爭汽車旅館房間前，曾打電話向被告告知有警察之通訊監察譯文。

⒊參以證人孫維隆於98年10月17日檢察官偵訊中證稱：「（問：昨日進入陳碧芬旅館房內時，由何人與你交易？內部的人正從事何事？）我拿1,200 元放在床上，陳碧芬就拿海洛因給我，蕭一偉當時正在房內打針，另一個正在施用施用安非他命，當時警察還沒來，蕭一偉打完針差不多20分鐘以後，有人打電話來說警察來了，叫他趕快把毒品處理掉並叫他趕快跑，之後施用安非他命的男子就說他是黑牌仔要趕快跑，他就往窗外跳了，警察當時正位於下方勸導他不要跳，但他還是跳下去了，然後我就和蕭一偉到樓下去，卻被他推出去了，最後就被警方壓制住了等語（見偵字第31248 號卷第60頁），核與附表四所示之通訊監察譯文，顯示於98年10月16日19時28分許起至17時31分許止，確有一名男子持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，向被告告知系爭汽車旅館房間外面有警察等情相符（見警卷一第62至63頁）。

⒋準此，足認證人孫維隆進入系爭汽車旅館房間向被告購買毒品時，房間內之被告及證人孫維隆等人，尚不知道系爭汽車旅館房間外面有警察埋伏，因而仍為毒品之交易，待交易完成後，經他人以電話通報，始知系爭汽車旅館房間外面有警察，被告及證人孫維隆等人嗣於逃逸時均經警查獲等情，洵可認定。益徵被告此部分所辯，尚與事實不符，不足憑採。

㈧證人孫維隆係於上開時、地，以1,200 元向被告購買第一級毒品海洛因1 包乙節，業據本院認定如前，雖檢察官嗣於被告身上扣得現金16,100元，其中僅有1 張百元現鈔，與證人孫維隆證稱係以1,200 元向被告購買毒品，應有2 張百元現鈔之情不符。然查，檢察官於98年10月17日訊問被告時，係問：「妳昨日身上攜帶多少現金？」，被告答稱：「8 萬多元」，檢察官於庭訊後命法警將被告身上現金扣押，經法警清查後扣押被告身上之現金為16,100元，然本案係於98年10月16日20時35分許搜索被告所投宿之上豪汽車旅館，警方當時並未扣押被告身上之現金，嗣於98年10月17日檢察官訊問時，懷疑被告身上攜帶之現金可能係販賣毒品所得，為將來沒收或成為證據之考量，才扣押其身上之現金，因扣押當日與案發當時已距半日之久，故僅扣得現金16,100元，此與被告答覆之詞並無矛盾等情，業據臺灣高雄地方法院檢察署於100 年9 月6 日以雄檢瑞海98偵31248 字第68311 號函載述綦詳（見本院更一卷第71頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局98年10月16日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷一第16至18頁、第25至27頁），及98年10月17日檢察官訊問筆錄1 份（見偵字第31248 號卷第53、58頁）在卷可稽。準此，足認檢察官於被告身上扣得現金16,100元乙節，尚難執為有利於被告之認定。

㈨彰化縣警察局雖於98年9 月18日起至98年10月17日止，對被告持用之0000000000號行動電話通訊監察，此有彰化縣警察局99年8 月31日彰警刑偵四字第0990051265號函檢附臺灣彰化地方法院98年聲監字第528 號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（見原審審訴第50至52頁）。本院更一審乃向彰化縣警察局函調其於98年9 月18日起至98年10月17日止，對被告持用之0000000000號行動電話通訊監察之全部通訊監察譯文，然經本院更一審檢視彰化縣警察局覆函檢附之通訊監察譯文結果，該通訊監察譯文之時間僅自98年9 月19日起至98年9 月29日止，尚欠缺98年9 月30日起至98年10月17日止之通訊監察譯文，經本院更一審再向彰化縣警察局確認上情，彰化縣警察局覆稱：依所檢附之通訊監察譯文最後一則簡訊顯示，被告持用之0000000000號行動電話於98年9 月29日遺失，故無98年9 月30日起至98年10月17日止之通訊監察譯文等情，此有彰化縣警察局100 年12月12日彰警刑偵字第1000088561號函檢附上開通訊監察譯文及本院更一審100 年12月15日電話查詢紀錄單各1 份附卷可稽（見本院更一卷第88至106 頁、第109 頁）。本案雖無98年10月16日證人孫維隆向被告聯絡購買毒品之通訊監察譯文可資佐憑，然衡諸上開事證及說明，業足認定證人孫維隆確於98年10月16日19時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話聯絡後，旋進入系爭汽車旅館房間內，以1,200 元向被告購得海洛因1 包等情。職是，本案縱欠缺被告與證人孫維隆於98年10月16日之通訊監察譯文，亦難執此而為有利於被告之認定。

㈩邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。衡諸一般常情，被告與證人孫維隆僅係一般之朋友關係，尚非屬密友或至親關係，倘無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，將毒品無償交付、轉讓予證人孫維隆之理。從而，被告將第一級毒品海洛因交付予證人孫維隆，確有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，洵堪認定。綜上所述，被告基於營利之意圖，販賣海洛因予證人孫維隆之事證已臻明確，被告上開所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行均堪認定，應予依法論科。

二、毒品危害防制條例業於98年5 月5 日經立法院三讀修正，總統於98年5 月20日公布，於同年5 月22日生效施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函示，修正之毒品危害防制條例應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力）。本案被告販賣第一級毒品海洛因之時間係在98年10月16日，業已在毒品危害防制條例修正施行之後，是本案自應逕行適用修正後之毒品危害防制條例相關規定予以論處，而無新舊法之比較適用問題。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其販賣第一級毒品而持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並就所犯販賣第一級毒品罪罰金刑部分加重其刑，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定不得加重。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣之海洛因數量僅1 包，販售價格為1200元，足見被告於本案販賣海洛因之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，是其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，且依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。被告上開販賣第一級毒品犯行，同時有加重及減輕之事由，爰依法先加重後減輕之。

四、原審據以論處被告販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」，乃刑法第38條第1 項第1 款之特別規定。本件被告售予證人孫維隆之海洛因1 包（檢驗前淨重0.067 公克，檢驗後淨重0.057 公克，詳如附表一編號2 所示），係於渠等完成毒品交易後，旋遭在場埋伏監控之員警查扣等情，業如上述，係經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，乃原判決僅將附表一編號1 所示之海洛因12包諭知沒收銷燬，而未將附表一編號2 所示之海洛因1 包諭知沒收銷燬，尚有未合。㈡附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有供其聯絡販賣毒品海洛因所用之物；附表一編號2 所示之電子秤2 台及編號3 所示之分裝杓5 支，均係被告所有供其分裝秤量販賣毒品海洛因所用之物；而附表二編號4 所示之分裝袋1 包（174 個），則係被告所有供其預備分裝販賣毒品海洛因所用之物等情，業如上述。原判決僅將扣案如附表二編號1 所示之行動電話1 支宣告沒收，而未將附表二編號1 所示之門號0000000000號SIM 卡1 張、附表一編號2 所示之電子秤2 台、附表一編號3 所示之分裝杓5 支及附表二編號4 所示之分裝袋1 包（174 個）併予宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯行，而指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

五、審酌被告不思以正途取財，明知海洛因業經公告列為第一級毒品，竟仍販賣海洛因供人施用予以牟利，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，並於犯後否認犯行之犯後態度，惟念及被告販賣之毒品數量非鉅，獲利非豐，及其犯罪之動機、手段，暨其生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，爰量處有期徒刑15年4 月，以資懲儆。扣案如附表一編號1 所示之海洛因12包（合計驗後淨重5.43公克）及附表一編號2 所示之海洛因1 包（驗後淨重0.057 公克），經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因之成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，已如上述，是該扣案之13包毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬。上開海洛因13包之包裝袋，因均殘留微量海洛因毒品而難以析離，爰均視同毒品整體，併依前開規定諭知沒收銷燬。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予諭知沒收銷燬。扣案如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有供其聯絡販賣毒品海洛因所用之物；扣案如附表一編號2 所示之電子秤2 台及編號3 所示之分裝杓5 支，均係被告所有供其分裝秤量販賣毒品海洛因所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。扣案如附表二編號4 所示之分裝袋1包（174 個），則係被告所有供其預備分裝販賣毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。又被告販賣第一級毒品所得之價金1,200 元雖未扣案，然尚無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表三所示之物，尚無證據證明與本案販賣毒品犯行有關，亦無證據證明係本案販賣毒品所得之財物，爰均不予宣告沒收。

叄、被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院上訴審判處罪刑確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表一（應宣告沒收銷燬之物）：┌──┬─────┬──┬──┬───────────────────┐│編號│ 名稱 │數量│單位│ 備註 │├──┼─────┼──┼──┼───────────────────┤│1 │第一級毒品│12 │包 │1.調查局編號1～11、13 ││ │海洛因 │ │ │2.經法務部調查局檢驗，結果為第一級毒品││ │ │ │ │ 海洛因，含包裝袋總毛重9.56公克，淨重││ │ │ │ │ 合計5.43公克。 ││ │ │ │ │3.法務部調查局濫用藥物實驗室98年11月11││ │ │ │ │ 日調科壹字第09823031380 號鑑定書。 ││ │ │ │ │4.係屬本案當場查獲之毒品，應依毒品危害││ │ │ │ │ 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒││ │ │ │ │ 收銷燬。 │├──┼─────┼──┼──┼───────────────────┤│2 │第一級毒品│1 │包 │1.孫維隆向被告陳碧芬所購買，於系爭汽車││ │海洛因 │ │ │ 旅館房間1 樓車庫遭警查扣。 ││ │ │ │ │2.警卷扣押清單編號34，含包裝袋重0.27公││ │ │ │ │ 克。 ││ │ │ │ │3.經高雄市立凱旋醫院檢驗，結果為第一級││ │ │ │ │ 毒品海洛因，驗前淨重0.067 公克，驗後││ │ │ │ │ 淨重0.057 公克。 ││ │ │ │ │4.高雄市立凱旋醫院98年11月18日高市凱醫││ │ │ │ │ 驗字第11678 號濫用藥品成品檢驗鑑定書││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │5.係屬本案當場查獲之毒品，應依毒品危害││ │ │ │ │ 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒││ │ │ │ │ 收銷燬。 │├──┼─────┼──┼──┼───────────────────┤│3 │第二級毒品│5 │包 │1.經正修科技大學檢驗結果為第二級毒品甲││ │甲基安非他│ │ │ 基安非他命。 ││ │命 │ │ │2.含包裝袋各重3.894 公克、3.829 公克、││ │ │ │ │ 1.517 公克、0.838 公克、0.380 公克，││ │ │ │ │ 合計10.458克 。 ││ │ │ │ │3.驗前淨重各3.604 公克、3.579 公克、 ││ │ │ │ │ 1.302 公克、0.56公克、0.157 公克，總││ │ │ │ │ 重9.202 公克。 ││ │ │ │ │4.驗後淨重分別為3.594公克、3.569公克、││ │ │ │ │ 1.292公克、0.55公克、0.147公克，共計││ │ │ │ │ 9.152公克。 ││ │ │ │ │5.正修科技大學超微量研究科技中心DR-10-││ │ │ │ │ 0000000～005 檢驗報告共5份。 ││ │ │ │ │6.業於本院99年度上訴字第2078號被告販賣││ │ │ │ │ 第二級毒品甲基安非他命案件中宣告沒收││ │ │ │ │ 銷燬。 │└──┴─────┴──┴──┴───────────────────┘附表二（應宣告沒收之物）：┌──┬───────┬──────┬──┬────────────┐│編號│ 名稱 │數量 │單位│ 備註 │├──┼───────┼──────┼──┼────────────┤│1 │門號0000000000│1 │支 │1.銀色，NOKIA廠牌，序號 ││ │號行動電話（含│ │ │ ：000000000000000 ││ │SIM卡1張） │ │ │2.被告所有供其聯絡販賣毒││ │ │ │ │ 品海洛因所用之物，應依││ │ │ │ │ 毒品危害防制條例第19條││ │ │ │ │ 第1 項宣告沒收。 │├──┼───────┼──────┼──┼────────────┤│2 │電子秤 │2 │台 │被告所有供其秤量販賣毒品││ │ │ │ │海洛因所用之物，應依毒品││ │ │ │ │危害防制條例第19條第1 項││ │ │ │ │宣告沒收。 │├──┼───────┼──────┼──┼────────────┤│3 │分裝杓 │5 │支 │被告所有供其分裝販賣毒品││ │ │ │ │海洛因所用之物，應依毒品││ │ │ │ │危害防制條例第19條第1 項││ │ │ │ │宣告沒收。 │├──┼───────┼──────┼──┼────────────┤│4 │分裝袋 │1包 (174個) │包 │被告所有供其預備分裝販賣││ │ │ │ │毒品海洛因所用之物，應依││ │ │ │ │刑法第38條第1項第2款宣告││ │ │ │ │沒收。 │└──┴───────┴──────┴──┴────────────┘附表三（不宣告沒收之物）：┌──┬────────┬────┬──┬───────────────┐│編號│ 名稱 │數量 │單位│ 備註 │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│1 │行動電話 │10 │支 │序號分別為000000000000000、354││ │ │ │ │000000000000、000000000000000 ││ │ │ │ │、000000000000000、00000000000││ │ │ │ │5410、000000000000000、0000000││ │ │ │ │00000000、000000000000000、750││ │ │ │ │-31BW、117D664A，內含門號09382││ │ │ │ │06949、0000000000、0000000000 ││ │ │ │ │、0000000000 │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│2 │電腦 │1 │台 │ACER廠牌，銀色，編號N50-31BW │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│3 │網卡 │1 │支 │ │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│4 │吸食器 │3 │組 │ │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│5 │吸食管 │5 │支 │ │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│6 │針筒 │36 │支 │ │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│7 │白色粉末 │2 │包 │1.調查局編號12、14。 ││ │ │ │ │2.經法務部調查局檢驗結果，未驗││ │ │ │ │ 出毒品反應，含包裝袋毛重5.31││ │ │ │ │ 公克，淨重4.73公克。 ││ │ │ │ │3.法務部調查局98年11月11日調科││ │ │ │ │ 壹字第09823031380 號濫用藥物││ │ │ │ │ 實驗室鑑定書。 │├──┼────────┼────┼──┼───────────────┤│8 │現金（新臺幣） │16100 │元 │本案扣押中。 │└──┴────────┴────┴──┴───────────────┘