臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1118號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1118號

上訴人

即被告

陳明鐃

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1351號中華民國100 年5 月11日第一審判決（追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第11485 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳明鐃前因違反麻醉藥品管理條例、贓物案件，經本院分別以86年度上易字第2499號、87年度上易字第464 號判處有期徒刑5 月、6 月確定，經本院以88年度聲字第199 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於民國89年1 月12日執行完畢，詎仍不知悔改，因其前妻賴建玫之友人鍾銘霖入監服刑而委託賴建玫保管身分證、駕駛執照、戶口名簿及印章，竟與賴建玫（經原審98年度訴字第863 號判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財與詐欺得利，及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於91年4 月10日，共持鍾銘霖交付之身分證等物，至高雄縣鳳山市中華電信股份有限公司（下稱中華電信）鳳山營運處，冒用鍾銘霖名義，向鳳山營運處之職員申辦行動電話，由陳明鐃於中華電信鳳山營運處所提供之行動電話業務申請書、服務契約及租用申請書、購買手機同意書上之客戶簽章處（詳如附表所示）偽簽鍾銘霖簽名後，佯示係鍾銘霖欲申辦租用行動電話（月租費類型為188 型）並以優惠價申購Motorola V8088手機1 支之意後，持以交付上開營運處之職員而行使之，使上開營運處職員並因而陷於錯誤，誤以為係鍾銘霖本人申請行動電話門號及申購手機，而將門號0000000000號之SIM 卡1 張及Motorola V8088行動電話1 具交付予賴建玫及陳明鐃。其二人取得上開行動電話門號SIM 卡後，本於詐欺得利之單一犯意，接續多次使用上開行動電話門號通話至同年6 月30日止，致中華電信陷於錯誤，誤以為係鍾銘霖本人使用該等門號而提供相關電信服務，藉此詐得新臺幣（下同）11,260元電信服務之不法利益（中華電信另受有3,000 元違約金之損害），足以生損害於鍾銘霖本人及中華電信對於行動電話管理之正確性。嗣鍾銘霖於96年4 月9 日執行完畢後，因向賴建玫催討委託保管之身分證件等物而未果，復至中華電信辦理申請門號，經中華電信人員告知有欠費，始悉上情。

二、案經鍾銘霖訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查而追加起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條第1 項、第2 項分別定有明文。又所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7 條所列之：⑴一人犯數罪。⑵數人共犯一罪或數罪。⑶數人同時在同一處所各別犯罪。⑷犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。查被告賴建玫偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4604號）後繫屬原審（98年度訴字第863號），檢察官認被告陳明鐃係與被告賴建玫共同犯罪，為刑事訴訟法第7 條第2 款所定之數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，而於98年度訴字第863 號第一審辯論終結前當庭以言詞向原審追加起訴（見98年度訴字第863 號卷，以下稱前案卷，第209 頁），應屬合法，先予敘明。

二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208 條第1 項、第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。本件經將有「鍾銘霖」簽名之中華電信行動電話業務申請書、服務契約及租用申請書正本、及被告陳明鐃、共犯賴建玫分別書寫之「鍾銘霖」簽名等資料，送法務部調查局為筆跡鑑定，由該局於99年5 月14日出具鑑定書（見前案卷第96至98頁），是上開鑑定書，屬刑事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

三、本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳明鐃坦承有於上述時地共同行使偽造私文書之事實不諱，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：我是應前妻賴建玫之要求一起去辦理鍾銘霖之手機，但申請之後，是由賴建玫拿去使用，我並無播打這支行動電話，沒有詐欺之情事云云。

二、經查上開事實，業據共同被告賴建玫於偵查及原審審理時供承不諱（分見97他字第1085號卷，以下稱他卷，第75頁、前案卷第208 頁），核與告訴人鍾銘霖指述情節相符，並有中華電信之行動電話業務申請書、服務契約及租用申請書、購買手機同意書各1 紙（見前案卷第37至39頁）、上開0000000000號門號之91年4 月至6 月電信帳單影本（見他卷第5 、6 、9 頁）在卷可稽，並經原審將上開申請書正本、被告陳明鐃及賴建玫所書寫之「鍾銘霖」簽名等資料，送法務部調查局為筆跡鑑定，鑑定結果為上開中華電信申請書上之「鍾銘霖」簽名筆跡均與被告陳明鐃筆跡筆畫特徵相同，有鑑定書1 紙可查（見前案卷第96至98頁），足徵共同被告賴建玫所為供述核與事實相符，堪予採信。又查被告本院審理時自承：伊以鍾銘霖之名義申請行動電話後，將上開手機及SIM卡交予賴建玫使用等情，則被告對於賴建玫本於詐欺得利之單一犯意，接續多次使用上開行動電話門號通話至同年6 月30日止，致中華電信陷於錯誤，誤以為係鍾銘霖本人使用該等門號而提供相關電信服務，藉此詐得11,260元電信服務之不法利益（中華電信另受有3,000 元違約金之損害），足以生損害於鍾銘霖本人及中華電信對於行動電話管理之正確性。被告對於上情不僅知情，且有犯意聯絡及行為分擔，自難辭共犯之刑責。被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、新舊法比較：查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，爰就本件新舊法比較情形論述如下：

㈠被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定經修正後刑法予以刪除，亦即修正後刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處或從一重罪處斷外，原則上採取一罪一罰。是於新法修正施行後，被告本件所為行使偽造私文書、詐欺取財及詐欺得利犯行，即須分論併罰。經比較新舊法之規定，以修正前之刑法規定顯較修正後刑法規定一罪一罰，數罪併罰對被告有利，依從舊從輕法則，適用修正前刑法規定較有利於被告。

㈡刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺取財罪、詐欺得利罪，其法定刑均得併科銀元1 千元以下罰金，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前刑法第33條第5 款（規定罰金為1 元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算結果，前揭詐欺取財罪其法定刑得併科銀元1 元即新臺幣30元以上、銀元1千元即新臺幣3 萬元以下罰金。惟依據被告行為後之修正增訂刑法施行法第1 條之1 前段，及刑法第33條第5 款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，刑法第339 條法定罰金刑之最高額雖未有變動，惟最低額已提高為新臺幣1 千元以上。經比較新舊法結果，認適用被告行為後之新法規定，對被告並非較為有利。

㈢修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，屬行為可罰性要件之變更。又修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致，是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，屬科刑規範事項之變更。就共同正犯及累犯，自應依刑法第2條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較。而本件被告所為，均符合修正前、後共同正犯、累犯之規定，適用新法對其並無較為有利之情形。

㈣綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，本件被告犯行，即應適用行為時法即修正前刑法之相關規定予以處斷。

四、按行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，最高法院97年度臺上字第1952號判例參照。是核被告陳明鐃所為，係犯刑法刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（SIM 卡1 張及手機1 支部分）、第2 項之詐欺得利罪（以上開SIM 卡撥打電話獲得不法利益11,260元部分）。被告與賴建玫間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告在如附表所示申請書上偽造「鍾銘霖」之署押，係偽造私文書之階段行為，及偽造私文書後，並持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財、詐欺得利罪間有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書論處。被告冒用「鍾銘霖」之名義，偽造如附表所示行動電話業務申請書、服務契約及租用申請書之行為，時間密接且基於同一犯罪決意，持續侵害同一法益，應認為接續之一行為，且被告行使上開偽造之私文書而詐得中華電信核發之行動電話門號SIM 卡1 張時，已生可藉由該門號使用中華電信所提供相關行動電話通訊服務之財產上不法利益之結果，其詐欺得利犯行即屬既遂，被告嗣後陸續多次撥打使用前開行動電話門號，則係針對同一法益之密集性侵害，欠缺獨立之非價內涵，在刑法評價上均應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價，起訴書及補充理由書就此多次撥打電話部分認應成立詐欺得利罪之連續犯，容有未洽。又本件公訴意旨雖僅就被告犯行論以行使偽造私文書罪及詐欺得利罪而起訴，而漏未論以詐欺取財罪（SIM 卡1 張及手機1 支部分），惟起訴書之事實欄業已敘及被告取得上開中華電信SIM 卡1 張，且未經論及之犯行與經起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判，附此敘明。又被告有事實欄所載之論罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

五、原審因而適用刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第47條、第55條、第41條第1 項前段、第339 條第1 項、第2 項、刑法第216 條、第210 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9條規定，並審酌被告與賴建玫共同以告訴人鍾銘霖名義辦理行動電話門號，其犯罪動機無非貪圖一時之便及免繳電信費之利益，足以造成被冒用者及中華電信之損害，且紊亂電信業務管理之正確性。犯後未能坦承犯行，態度非佳，且迄未賠償鍾銘霖及中華電信之損失等一切情狀，量處有期徒刑8月。並認被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，符合減刑要件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。且認偽造之如附表所示之「鍾銘霖」署押共4 枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規定沒收之。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。