臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1224號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1224號

上訴人

即被告

林紹勳

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第330 號中華民國100 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林紹勳前於民國98年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院98年度易字第45號判處有期徒刑9 月確定，於98年7 月3 日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。明知可發射子彈具殺傷力之後述扣案改造槍枝、子彈均為管制物品，未經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，竟分別：

㈠、基於非法持有具殺傷力之改造手槍犯意，於99年7 月中旬某日，在高雄市路竹區○○○○縣路竹鄉○○○○○道之「麥當勞速食店」（即該區○○路1199號）外，以新臺幣（下同）15,000元之代價，向某成年男子，購買具殺傷力之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成）後，將之攜回當時其承租高雄市○○區○○路附近之新盛一街26號「Q1」大樓2 樓某址房屋處而無故持有。

㈡、基於非法寄藏、持有具殺傷力之改造槍枝、子彈犯意，於99年8 月中旬某日（起訴書誤載為99年7 、8 月間），在上址「Q1」大樓2 樓租屋處，受綽號「老闆」之成年人寄託代為寄藏保管具殺傷力之土造長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，係土造槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成），及口徑12 GAUGE之制式霰彈1 顆後，將之藏放於上址「Q1」大樓2 樓租屋處，無故寄藏而持有。

㈢、林紹勳因另案非法持有槍枝、子彈犯行為警查獲，自99年9月11日起至99年12月22日遭羈押，於99年12月22日釋放後，則將上開改造手槍、土造長槍及霰彈等槍彈，改藏置在高雄市左營區屏山新村37之2 號3 樓居處之衣櫥內，而繼續分別非法寄藏、持有之。嗣於100 年1 月24日下午4 時10分許，為警持臺灣高雄地方法院搜索票在上開屏山新村37之2 號3樓之客廳當場查獲，並扣得上開改造手槍1 支、土造長槍1支及霰彈1 顆（該子彈業經鑑定試射而滅失）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。

1、卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100 年3 月10日刑鑑字第1000018631號鑑定書（參偵卷第84～86頁），雖係上訴人即被告（下稱被告）林紹勳以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

2、卷附之刑事警察局100 年4 月27日刑鑑字第1000043022號鑑定函（參原審卷第84頁），係原審法院委請該局鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

㈡、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告林紹勳及其辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。

二、被告林紹勳先後於上開事實欄一㈠、㈡所示時、地，非法持有具殺傷力之改造手槍，及非法寄藏、持有具殺傷力之改造槍枝、子彈等犯罪事實，業據：

㈠、被告林紹勳於原審及本院均坦承不諱，又其於上開事實欄一㈢所示時、地，遭警持原審法院搜索票當場查扣上開改造手槍1支、土造長槍1支及霰彈1顆等情，並有原審法院100年聲搜字第80號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、初步檢視報告表、現場照片附卷可稽（參警卷第5～9、40～47、54～56、63～64頁）。而扣案之上開改造手槍、土造長槍各1支及霰彈1顆，經查獲警方逕送請刑事警察局鑑定結果：改造手槍部分（槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；土造長槍部分（槍枝管制編號：0000000000號），係土造槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力；霰彈槍子彈1 顆，認係口徑12GAUGE 制式霰彈，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局100 年3 月10日刑鑑字第1000018631號鑑定書在卷可按（參偵卷第84～86頁），足認被告上開自白核與事實相符，均堪採為被告論罪科刑之依據。

㈡、被告林紹勳於原審之辯護意旨陳以：被告持有上開扣案槍枝犯行與被告另案（臺灣高雄地方法院99年度訴字第1786號，下稱另案）持有具殺傷力改造槍枝罪遭判刑之犯行間，均係一繼續行為之想像競合犯，為同一案件；及被告於本院之辯護意旨亦陳：被告於99年9 月10日（即被告另案為警查獲日）以前持有上開扣案槍枝犯行與被告另案犯行，係屬接續犯一罪等語。惟被告另案開始寄藏槍枝時間（93年7 、8 月間），與本案持有、寄藏之時間（即上述之99年7 月中旬、99年8 月中旬），相距已有6 年之久，且寄藏地點亦不同（另案係被告住處，本件則係被告當時租屋之「「Q1」大樓2 樓某址房屋」），此有被告另案刑事判決可按（參原審卷第64～65頁），再參以被告於原審供明：另案槍枝是人家之前寄放的，本件改造手槍係因其購買毒品需要槍枝防身所以才去購買持有，土造長槍則是友人不想將長槍放在身邊，方託其幫忙保管等語（參原審卷第15頁），顯見被告係先受託寄藏另案槍枝，嗣後因購毒需求及偶遇友人託付，方分別起意持有改造手槍及收受寄藏友人所交付之土造長槍、霰彈，亦即被告於寄藏前案槍彈之際，尚無從預期其後續將持有、寄藏本案槍彈之機會及可能，足徵被告另案與本件所犯之寄藏、持有槍枝之時間、地點、行為方式、動機均有不同，被告顯係出於各別之犯意甚明。是上開辯護意旨所陳「同一案件或接續一罪」等語，即有誤會。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告林紹勳先後非法持有上開具殺傷力之改造手槍1 支，及非法寄藏上開具殺傷力之土造長槍1 支、霰彈1 顆等犯行，均堪認定。

三、論罪部分：

㈠、按無故寄藏、持有管制槍枝、子彈，為繼續犯，一經寄藏、持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續。被告林紹勳分別於上開事實欄一㈠、㈡所示之99年7 月中旬、99年8 月中旬某日起，分別非法持有具殺傷力改造手槍1 支、及非法寄藏土造長槍1 支、制式霰彈1 顆，嗣於100 年1 月24日為警查獲，是被告上開非法持有、非法寄藏上開槍彈之始至終為警查獲，其犯罪行為均在繼續中，應各屬一非法持有、非法寄藏具殺傷力改造手槍、土造長槍、制式霰彈之行為。故核被告於上開事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；於上開事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。

㈡、被告林紹勳上開非法寄藏具殺傷力土造長槍、制式霰彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。另被告於上開事實欄一㈠所示時間非法持有上開具殺傷力改造手槍，與上開事實欄一㈡所示時間非法寄藏上開具殺傷力土造長槍、霰彈等行為，均為繼續犯，應各論以一罪。又被告於上開事實欄一㈡以一非法寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏具殺傷力土造長槍、子彈罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏具殺傷力土造長槍罪論處。此外，被告各於上開事實欄一㈠、㈡所示非法持有具殺傷力改造槍枝、非法寄藏具殺傷力土造長槍之時間、方式、行為、原因均有不同，顯係各別起意一節，已如前述，自應分論併罰，起訴書及被告於本院之辯護意旨所認「被告所為係一行為之想像競合犯」，均有誤會（惟起訴書部分業據檢察官於原審更正，參原審卷第43頁），附此敘明。

㈢、被告林紹勳前於98年間因竊盜案件，經原審法院98年度易字第45號判處有期徒刑9 月確定，於98年7 月3 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第23頁反面～第24頁），其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑。

㈣、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第5649號判決要旨參照）。本件被告林紹勳為警查獲後，雖供稱其於上開事實欄一㈠所持有之槍枝係向「方博新」之成年男子所購買，另於上開事實欄一㈡所寄藏之槍彈，係由「盧紀庭」（綽號：「老闆」）所寄放云云，然本件偵查犯罪之警、檢人員尚未依被告關於此部分供述，因而查獲「方博新」、「盧紀庭」涉及上開扣案槍、彈之案件或經檢察官起訴認定等事實，此有高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊四分隊黃俊銘職務報告及「方博新」、「盧紀庭」之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第63～65、75頁）。足徵被告關於此部分供述，尚無因而查獲「方博新」、「盧紀庭」等情，自無從適用上開減輕或免除其刑之規定，附此敘明。

四、原審據以論處被告林紹勳罪刑，固非無見；惟查：

㈠、原判決理由欄論述關於被告林紹勳論罪依據之證據，並無引用「被告以外之人供述形式之文書證據」，則原判決關於證據能力二部分，所載「…本判決後述所引用被告以外之人供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，…均具有證據能力」（參原判決第3-4 頁），自有矛盾。

㈡、被告林紹勳為警查獲後，曾供述關於本件槍枝來源等情（如上所述），則被告此部分供述何以未能適用上開減免除其刑規定，原判決關於此部分漏未敘及，亦有未洽。

㈢、被告林紹勳被訴非法寄藏後述4 顆制式子彈部分，因與被告另案寄藏槍、彈部分，係屬同一之寄藏行為，而另案於原判決宣示後業經判決確定（如後所述），原判決就此部分，未及不另為免訴之諭知（而係不另為不受理之諭知），亦有未合。

五、被告林紹勳上訴主張所犯上開2 罪，係與另案屬同一案件，指摘原判決予以論罪科刑不當云云，雖無理由；惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知具殺傷力之改造槍枝火力強大，尋常之人持之即可輕易傷害他人生命、身體，竟無故持有、受託寄藏上開扣案槍、彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在危害甚鉅，且觀之其所受託寄藏之土造長槍，可發射威力驚人之霰彈，對於民眾生命、身體安全之威脅，與一般改造手槍相較之下實不可同日而語，有必要就此持有土造長槍之行為與持有一般改造手槍之行為予以刑度上之區別，及其持有、寄藏上開扣案槍、彈之動機、手段、其犯後已坦承全部犯行之態度尚可，及其係高職肄業之智識程度（見警卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑、罰金刑之易服勞役折算標準，及定其應執行刑暨罰金刑之易服勞役折算標準。末查上開扣案具殺傷力之改造手槍、土造長槍各1 支（型號、管制編號及彈匣數量，均如上開事實欄二、㈠㈡所載），均屬違禁物一節，已如前述，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，分別於被告所犯非法持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪項下宣告沒收。至於扣案口徑12 GAUGE之制式霰彈1 顆，業經鑑定試射而滅失（有上開鑑定書可查），自毋庸為沒收之諭知；另扣案不具殺傷力之其他改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、吸食器3 組、扳手2 支、「鞠漢柏」身分證1 張，因無證據證明與被告所犯上開2 罪有關，爰不另予宣告沒收，附此敘明。

六、不另為免訴諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告林紹勳於93年間，自綽號「矮仔明」之不詳姓名年籍成年男子處，受讓具殺傷力口徑9mm 之制式子彈4 顆（均經鑑定試射而滅失），而自斯時起非法寄藏、持有之（起訴書漏載寄藏之事實），因認被告此部分所為，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪嫌等語。

㈡、按曾經判決確定者，案件應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。經查被告於93年7 、8 月間某日起至99年9 月10日止，自真實姓名、年籍不詳綽號「矮仔明」之成年人處，受託寄藏具殺傷力之改造手槍1 支、非制式子彈5 顆而為警查獲，經檢察官起訴後，由原審另案（99年度訴字第1786號）判處有期徒刑3 年2 月，併科罰金10萬元，復經本院100 年度上訴字第921 號，於100 年6 月16日以被告上訴未據具體理由而駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第69頁）、另案之起訴書、判決書在卷可憑（參原審卷第24～26頁、第64～65頁），則上開公訴意旨所指被告於93年間起，寄藏而持有上述制式子彈4 顆之時間，與另案起訴被告持有上開槍、彈之時間均在93年間，且受讓寄藏之對象、方式核屬一致，再參以被告於本件偵查、原審均供稱：此部分扣案之4 顆子彈，係其於另案查獲之手槍，為「矮仔明」於93年間所同時交付保管，因查獲上開槍枝時係在外面的「益大飯店」，而斯時這4 顆子彈是放在租屋處，所以才沒一起被查獲（參偵卷第47頁，原審卷第45頁）等情，足徵被告寄藏而持有上述4 顆制式子彈為，顯與另案寄藏上開槍、彈間，均屬同一之寄藏行為，而屬實質上一罪之關係。

㈢、據上，本件公訴意旨就與另案為法律上同一案件之寄藏上述4 顆制式子彈部分，重行向原審法院起訴之案件，已受另案判決確定效力所及，依據上開規定，本應為免訴判決之諭知，然因檢察官起訴認此部分倘成立犯罪，與被告前述有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第7 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。