臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1700號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1700號

上訴人

即被告

洪忠成

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第2470號中華民國100 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第4203號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪忠成前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4847號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3483號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度旗簡字第145 號、91年度3307號分別判處有期徒3 月、8 月確定，復經同院以92年度聲字第1779號裁定應執行有期徒刑10月。另於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第83號判處有期徒刑8 月確定，於99年1 月24日執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於100 年3 月23日晚上7 時許，在其位於高雄市○○區○○路263 號4 樓之居所內，先以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒後注射靜脈之方式，施用海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於同日晚上8 時許，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月24日上午11時許，因其另涉犯販賣毒品案件，在上開住處內，為警持搜索票執行搜索，並經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告洪忠成坦承上開施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，而被告為警查獲所採之尿液，經檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局三民二分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院100 年5 月26日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（見偵卷第11至12頁），足證被告於上開時地確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他之行為。又被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第4847號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3483號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度旗簡字第145 號、91年度3307號分別判處有期徒3 月、8 月確定，復經同院以92年度聲字第1779號裁定應執行有期徒刑10月。另於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第83號判處有期徒刑8 月確定，於99年1 月24日執行完畢，有被告前科紀錄表可憑，並為被告所不爭執，足證被告前經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內，已再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5 年內「再犯」，經依法追訴處罰，本件施用毒品行為已屬3 犯以上，

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有。是核被告所為，其施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載受徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

三、原審以被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒、強制戒治後及判處徒刑後，猶再犯本案，顯見其毒癮非淺，戒毒悔改之意志不堅，且其施用毒品除造成家庭負擔外，對社會秩序亦有潛在之危險及影響，惟念其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且犯後坦承犯行及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6 月，並定應執行刑有期徒刑1 年2 月。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。

四、被告上訴意旨以其於案發前即自行至署立旗山醫院參加替代療法云云。惟按毒品危害防制條例第21條第1 項：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。」、第二項：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」；惟上開條例第21條第2 項所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1 項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（參考最高法院97年台上字第3469號、第3219號、第4040號、第3801號、97年台非字第314 號判決意旨），被告並未提出已符合上開規定之證據。至其於本院審理時有改稱：請給我一次機會讓我在外面，以美沙冬替療法治療云云，並無法適用上開規定。本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。