最高法院九十七年度台非字第三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年十一月三十日第一審確定判決（九十六年度訴字第三七六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第六三四二、六五二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件原判決以被告甲○○於民國九十六年八月十四日某時許，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號二樓住處，施用海洛因、安非他命一次，而於翌日晚間九時許，為警查獲。又於同年月二十三日中午十二時許，在前址住處，施用海洛因一次，於同年月二十六日下午一時許，為警查獲，因論處甲○○以施用第一級毒品罪刑，雖非無見。惟犯毒品危害防制條例第十條之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療者，於治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第二十一條第二項定有明文。查本件被告甲○○係自九十六年六月十三日自動向行政院衛生署指定之醫療機構台北市立聯合醫院昆明院區請求治療，經查獲時正治療中，有上開醫療機構九十六年十一月十六日、九十七年一月十一日北市○○○○○○○○○○○○○○號診斷證明書在卷足憑（見原審卷第五十八頁）。揆諸前揭規定，自應由檢察官為不起訴之處分。乃檢察官誤予提起公訴，原審法院未經調查，竟為實體有罪判決，自有應調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。因之，提起非常上訴，應依原判決所確認之事實，據以指摘該確認事實所適用之法律具有違背法令之原因，乃當然之解釋。按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，自不包括在內。本件原確定判決確認被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國九十六年八月十四日某時許，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號二樓住處，以將海洛因、安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用海洛因、安非他命一次。而於翌日晚間九時許，在台北縣三重市○○路○段○○○號前為警查獲，並在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號二樓扣得玻璃球一個。又基於施用第一級毒品之故意，於同年月二十三日中午十二時許，在前址住處，以相同方式，施用海洛因一次。嗣於同年月二十六日下午一時許，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號前為警查獲等情。被告雖於原審提出聯合醫院昆明院區診斷證明書，載明被告「九十六年六月十三日於門診接受美沙冬治療」，但依原判決所確認之事實，被告係於九十六年八月十四日施用海洛因、安非他命一次，於翌日為警查獲；另於同年月二十三日施用海洛因一次，於同年月二十六日為警查獲，被告顯係於治療中再犯施用第一級、第二級毒品之罪而被查獲，自不合上開應為不起訴處分之規定。原判決未適用上開規定，並無適用法則不當之違法。是本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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