臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第643號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第643號

上訴人

即被告

胡棋倉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101 年度訴字第110 號中華民國101 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101 年度毒偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡棋倉前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第887 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院以95年度毒聲字第99號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，嗣經該院裁定停止戒治，於民國95年12月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第4 、5 、6 號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢5 年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1870號分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑11月，先後經本院99年度上訴字第159 號、最高法院99年度台上字第2690號駁回上訴確定，於100 年7 月31日執行完畢。另於99年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第2356號判處有期徒刑4 月確定，於100 年5 月20日易科罰金執行完畢

二、詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年11月21日下午4 時許，在彰化縣員林鎮華成市場某空屋內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合一起置入玻璃球內，再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因警於另案監聽過程中得悉胡棋倉涉嫌施用毒品，經警通知於100 年11月22日上午8 時許至彰化縣警察局員林分局永靖分駐所說明，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，上訴人即被告胡棋倉（下稱被告）及檢察官就本判決下列所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均為聲明異議，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告胡棋倉於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第36頁、原審卷第27頁背面、32頁、36頁背面、本院卷第37至38頁），且被告為警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、詮昕科技股份有限公司於100 年12月8 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見偵卷第6 、7 頁），足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。又按依毒品危害防制條例第20條第2 項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定；又經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別定有明文。而參酌該條例第20條第3 項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2 項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5 年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5 年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5 年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行，於95年12月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第4 、5 、6 號為不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢5 年內之98年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑11月，於100 年7 月31日執行完畢；另於99年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於100 年5 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則揆諸前開說明，公訴人就被告本案施用毒品之犯行提起公訴，核無違誤，自應由法院依法判決。

三、次按毒品危害防制條例第21條規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關（第1 項）。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限（第2 項）」該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1 項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。因此毒品危害防制條例第21條第2 項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第10條之罪，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，自不包括在內（最高法院97年度台上字第3065號、97年度台上字第3197號、97年度台上字第3219號、97年度台非字第314號判決意旨參照）。是被告雖提出100 年11月21日至101 年4 月9 日間行政院衛生署彰化醫院所開立之美沙冬門診收據（見本院卷第8 至12、39頁），然被告於100 年11月21日上午10時55分許經美沙冬門診後，於同日下午4 時許再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，顯係於治療中再犯本案施用毒品犯行而被查獲，自不符上開應為不起訴處分之規定，檢察官起訴之程序並未違背規定，併此敘明。

四、再者，法務部為貫徹「斷絕供給、降低需求」之反毒新策略，藉檢察官緩起訴處分之行使，使海洛因毒癮患者經替代療法治療早日脫離毒害，重返健康社會，並預防毒癮患者因籌措購毒費用衍生犯罪，暨避免共用針頭施打毒品擴散愛滋疾病之公共政策，而授權各地方法院檢察署，施行毒品減害計畫。惟按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1 年以上3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算，刑事訴訟法第253 條之1 定有明文。故檢察官是否依毒品減害計畫，命被告服用美沙冬治療，而為緩起訴處分，此為提起公訴之臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之職權，非法院所得審酌置喙，是被告請求本院判處美沙冬治療，容有誤會。另被告聲請傳喚製作警詢筆錄員警蕭宗權，因當時員警蕭宗權曾告知可依自首辦理，惟本案係因警於另案監聽過程中得悉胡棋倉涉嫌施用毒品，經警通知於100 年11月22日上午8 時許至彰化縣警察局員林分局永靖分駐所說明，並經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（詳如後述），本案與自首要件不符，故本院認無傳喚之必要，併予敘明。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。

六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合一起置入玻璃球內，再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。再被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

七、原審以本案事證明確，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，猶不知悔改，再犯本次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有期徒刑11月，尚屬過輕，爰量處如原審判決主文所示之刑，以示懲儆。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，僅以其在本案經警採尿前即已自行至行政院衛生署彰化醫院進行戒治，其向員警共出毒品上手，當屬自首犯罪，而得依法減輕其刑等語，指摘原判決不當。惟按，刑法第62條所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。亦即刑法第62條所謂自首，須以犯人在犯罪未經發覺之前，即先向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判始足當之；茍司法警察機關已掌握明確線報，知悉特定犯罪嫌疑人有具體之犯罪事證，進而著手實施調查，即難謂犯罪尚未經發覺。經查，本案係因員警偵辦另案被告賴耀埕涉嫌販賣毒品案件時，對另案被告賴耀埕使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現被告持用以其舅媽邱粘玉燕名義申辦之門號0000000000號行動電話，撥打另案被告賴耀埕使用之上開行動電話，聯絡購毒事宜，查得其有涉嫌違反毒品危害防制條例之不法事證，而於100 年11月22日上午7 時15分許，員警持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票，搜索彰化縣永靖鄉○○村○○路○段402 巷11號被告住處等情，有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄在卷可考（見偵卷第8 、9 、16至18頁）。雖員警當場未扣得被告持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命或施用器具，然警方據上開可靠線報，並經被告同意而帶同被告返所並對其採尿送驗結果，被告尿液確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，詳如前述。顯見本案於警實施搜索前，即已查悉被告涉有違反毒品危害防制條例之具體嫌疑，被告上開所辯各節與刑法自首之要件即尚有未符，難予採憑。且員警既已對另案被告賴耀埕實施通訊監察，足認員警對另案被告賴耀埕涉嫌販賣毒品一情，已有所知悉並予以偵辦，非因被告之供述而查獲上手，被告自無依毒品危害防治條例第17條第1 項減刑之適用。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本案原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。