臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第268號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第268號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

羅盛甲

選任辯護人

吳淑靜律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1641號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30283 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅盛甲明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得意圖販賣、持有，竟為供自己施用，於民國99年9 月15日19時50分許，在高雄縣岡山鎮○○○路10號旁，向真實姓名不詳、綽號「姐仔」之成年女子，以總價金新臺幣（下同）約25萬元之代價（羅盛甲並先行支付10萬元給「姐仔」），購入第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗前合計淨重73.45 公克，純度60.38%，純質淨重44.35 公克，驗後合計淨重73.4公克），而持有之。羅盛甲於上開毒品交易完成，且「姐仔」離去後，因見購入之第一級毒品海洛因數量過多，且其經濟能力並非富裕，遂另行起意將其原購得擬供己施用之海洛因，部分欲伺機販售與不特定人以牟利。適於同日19時55分許，警員王俊雄等3 人開車經過高雄縣岡山鎮○○○路10號旁，因見羅盛甲遇警立即蹲下閃避，行跡可疑，遂予以攔檢盤查，而發現羅盛甲丟棄在路旁之上開海洛因2 包，因而查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因2 包。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係依臺灣高等法院檢察署檢察長、臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內毒品相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力。

㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100 年3 月10日準備程序筆錄，本院卷第34頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告羅盛甲於警詢中供述：警方在我身旁地上發現我剛丟棄的2 包海洛因及1 根香菸（未扣案），該2 包海洛因及1 根香菸為我所有；該2 包海洛因是我於99年9 月15日19時50分，在岡山鎮○○○路10號旁向綽號「姐仔」的女子（年約54、55歲）購買的，我準備要吸食用的，剛買到尚未吸食就被警方查獲；因為我有毒品前科，時常購買毒品會被警方查獲，而一次購買量多，價格比市價便宜等語明確（見警卷第2 至5 頁）；且其於偵訊中亦供承：警方所查獲之2 包海洛因是我的，是我向「姐仔」買的；我是花20幾萬元買來要自己吸食用的，因為買比較多會比較便宜，不是買來要賣的，但如果有人要，就賣給人家等語甚詳（見偵卷第28、29、70、71頁）；另外，其於原審審理時並坦承：我向「姐仔」購買海洛因的總價金是約25萬元，我有先付給她10萬元，買的數量就是被查獲的數量；我買進來的毒品是要自己吸食，然後如果有人來問要買的話，我再賣給他；我買進來是要自己施用，但是量太多，如果有人要買的話，我會把一部分賣出去，因為我經濟不方便，我承認意圖販賣而持有第一級毒品犯行等語（見原審卷第63、64頁），核與證人即警員王俊雄於原審審理時證稱：當時小隊長帶鄭榮濱和我共3 個人，於要回高雄的途中，在介壽東路10號，要停加油站旁邊的時候看到被告，被告看到我等後，馬上蹲下，數秒後又站起來，然後就快速走開，我等發覺他行蹤可疑，馬上盤查他，當時是鄭警員和孫小隊長下車，盤查被告，而因為被告有毒品前科，就問被告身上有無違禁品，都沒有發現，就帶被告到他原本蹲下的地方，就查獲2 包海洛因；他說盤查的5 分鐘之前，有1 個叫「姐仔」的女子，把東西要賣給他；查獲被告時，已經沒有看到「姐仔」這個人等語相符（見原審卷第55至57頁）；復有第一級毒品海洛因2 包扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第13至16頁）、現場採證照片1 張（見警卷第17頁），可資佐憑。再者，扣案之第一級毒品海洛因2 包，經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重73.45 公克，純度60.38%，純質淨重44.35 公克，驗後合計淨重73.4公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月5 日調科壹字第09923022360 鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第43頁）。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；又第一級毒品海洛因係價格極為昂貴之毒品，被告並有施用第一、二級毒品之劣習（被告曾有多次違反毒品危害防制條例案件前科，被告於原審聲羈訊問時，復自承其前有施用第一、二級毒品行為，見聲羈卷第6 頁），所耗不貲，坐食山空，則被告自白因見購入之第一級毒品海洛因數量過多，且其經濟能力並非富裕，遂另行起意將其原購得擬供己施用之海洛因，部分欲伺機販售與不特定人，以求財源及藉此牟利等情，與常情相符，又有上開數量之毒品扣案可證，則被告此部分之自白應與事實相符而可採信，堪認被告係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。

二、而檢察官起訴及上訴意旨雖以：扣案之第一級毒品海洛因數量及行政院衛生署管制藥品管理局92年1 月28日管檢字第113371號函所載每人每日施用劑量，加以推算扣案海洛因可供被告施用之日數，並考量臺灣氣候等情，認被告係基於販賣海洛因以營利之意圖而購入海洛因（詳參起訴書所載）；又認被告於本案查獲後採尿送驗，僅有第二級毒品反應；被告自承年收入僅40餘萬元，卻花25萬元購買毒品，被告既未施用毒品成癮，怎會為自己施用而花費年收入六成多之金錢購買毒品？被告又係於甫購買後，即為警查獲，於其時未扣得販賣毒品工具，尚不能為被告有利之認定，而認被告應係基於販賣營利意圖而販入毒品云云。

三、按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。亦即販賣毒品罪係以行為人於販入時即有販賣營利之意圖為必要，故行為人是否基於販賣營利之意圖而販入毒品，此一事實應有積極證據證明。經查，被告係意圖販賣而持有事實欄所載第一級毒品海洛因2 包，已如前述，且被告為警查獲時，經警扣得被告之行動電話，然警方並未能由該行動電話查獲任何有關被告販賣海洛因之通訊紀錄，亦未查獲有任何購毒者曾與被告洽商購買海洛因事宜，原審法院並曾依職權傳喚查獲本案前與被告電話聯絡之簡信弘、蘇明兼2 人作證，該2 人亦未證述被告有販賣毒品之事實（見原審99年12月16日審判筆錄，原審卷第57至60頁），而被告為警查獲時，警方除發現上開2 包海洛因外，亦曾發現被告丟棄之香菸1 根，該香菸雖未扣案，但此足認被告於警詢時所供：我剛買尚未吸食即被警查獲等語，並非不能採信；而被告若係以海洛因滲入香菸之方式吸食海洛因，依常情此種吸食方式，海洛因即可能部分散佈於煙霧中，而非全部吸入體內，則此尚不能以行政院衛生署管制藥品管理局函所載每人每日施用劑量，加以推算扣案海洛因可供被告施用之日數。此外，復無磅秤、簿冊、夾鏈袋等販賣毒品者常用之工具等物扣案可佐，則本案尚乏極積證據，足資證明被告於購入海洛因之初，即係基於販賣海洛因以營利之意圖而販入，依上開說明，尚不能遽認被告有檢察官所指之意圖販賣而販入第一級毒品海洛因之犯行，併此敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

五、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品。又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利販售，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（最高法院92年度台上字1275號判決意旨參照）。是行為人若基於販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，雖不構成販賣毒品罪，然仍應成立意圖販賣而持有毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其事後意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就上開所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵卷第70、71頁、聲羈卷第8 頁、原審卷第63、64頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又本案尚無證據證明被告曾將第一級毒品海洛因賣出，亦無從證明被告係基於營利之意思，購入第一級毒品海洛因，是起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、最高法院95年度台非字第320 號判決意旨參照）。經查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，固經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5048號、98年度審簡字第6180號分別處有期徒刑4 月、4 月確定，並經合併定應執行有期徒刑7 月，於99年4 月27日易科罰金出監；惟被告因另犯毒品危害防制條例，再經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第3498號判處有期徒刑6 月確定，並與上開所犯2 罪所處有期徒刑4 月、4 月，符合裁判確定前犯數罪之要件，經臺灣高雄地方法院以99年聲字第1333號裁定應執行有期徒刑1 年，而前揭已執畢有期徒刑7 月折抵刑期，尚餘有期徒刑5 月，自99年12月16日起開始執行，於100年3 月13日始執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署99年12月1 日函、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣高雄地方法院99年度聲字第1333號裁定、及臺灣高雄地方法院檢察署函各1 份等在卷可佐（見原審卷第6 至13、50、76、82頁、本院卷第46頁）。是衡諸上開判決意旨及說明，被告前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑即有期徒刑1 年，尚未執行完畢前，各案之宣告刑均非執行完畢，從而，本案被告於99年9 月15日再犯本案犯行，並不構成累犯，併予敘明。

六、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第5 條第1 項、第17條第2 項規定論科，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、竊盜、違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，素行非佳，其有施用毒品之惡習，當知第一級毒品海洛因對於人體身心之殘害頗大，竟意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，欲伺機販賣給不特定人以牟利，且查扣之第一級毒品海洛因數量非微，如經販售，將助長毒品氾濫，危害國民身心甚鉅。惟念被告並未販出，即為警查獲，且其犯後坦承犯行，已有知錯悔改之意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年6月，以資懲戒。並說明檢察官以被告係犯販賣第一級毒品罪，求處無期徒刑，因被告所犯罪名已有變更，則上開求刑尚有過重。又將扣案第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重73.40 公克，且包裝袋2 只因與第一級毒品海洛因有直接接觸，而殘留微量海洛因難以完全析離，亦無析離之實益及必要，應視同第一級毒品），依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。並說明鑑驗耗損之毒品，因已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴以上開情詞，指摘原審判決不當，依上開說明，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。