臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第363號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第363號

上訴人

即被告

賴勝旗

選任辯護人

許再定律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法99年度訴字第1509號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27240 號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、賴勝旗前於民國（下同）94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2424號判處有期徒刑10月確定，於95年9 月21日執行完畢。詎其仍不知悛悔，竟意圖營利基於販賣第一級毒品之犯意，於99年8 月19日上午10時30分許，在高雄市鳳山區鳳山國中捷運站附近，以向綽號「阿賢」之成年男子，以不詳代價販入以吸管分裝之第一級毒品海洛因粉末28小包（驗後淨重共計2.51公克，純質淨重0.99公克）後，於99年8 月19日上午11時，攜帶上開海洛因前往高雄市苓雅區○○○路130 號高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）急診室候診室，欲伺機販售給前往該處接受美沙冬戒癮治療之人。嗣警方於同日上午11時30分許，接獲線報前往醫院該處查緝，賴勝旗見警前來即心虛將上揭海洛因藏放在其所坐之候診間座椅縫隙中，惟仍遭警當場扣得上揭毒品（毒品包裝袋為賴勝旗所有供販賣毒品所用之物），而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查，證人吳宗憲、王琨能於警詢時之陳述，就被告賴勝旗是否有販賣海洛因之與案情有重要關係事項，明顯與其等在原審審理時證述之情節有異（見警卷第6 至10、12至16頁、原審卷第84至98頁）。而證人吳宗憲、王琨能於接受員警詢問前，經員警依法踐行告知義務及偽證罪相關刑責，詢問筆錄之記載亦採取一問一答之方式，堪認員警製作證人吳宗憲、王琨能之警詢筆錄時，均係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其等陳述之信用性已受保障。再衡諸證人吳宗憲、王琨能於警詢時之陳述較接近案發時點，並其等陳述當時未直接面對被告，心情較為篤定，壓力較小，較有可能為任意陳述，憑信性甚高，經考量其於審判外及審判中陳述之外部附隨環境及條件（詳如後述證人吳宗憲、王琨能於檢察官偵查中及原審審理時之證述，均係事後迴護被告之詞），應認其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，自均有證據能力。辯護人辯稱證人吳宗憲、王琨能於警詢之陳述均無證據能力云云，不足採信。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引其餘傳聞證據（除上揭證人吳宗憲、王琨能於警詢之證述），業經被告、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

三、至查獲毒品之照片，因係以照相機之機械功能攝影之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第195 條第1 項規定傳聞證據範圍內，應認與一般證物相同，端視其取得證據是否合法而定；上開照片因係經辦警員合法攝影取得，自應認有證據能力，而得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告賴勝旗供認扣案第一級毒品海洛因係於99年8 月19日上午10時30分許，在高雄市鳳山區鳳山國中捷運站附近，向綽號「阿賢」之成年男子購入，並於上揭時地遭警查獲等之事實不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我購買海洛因是要供己施用，並非要販賣給他人，我沒有販賣毒品云云。

二、經查：

㈠、被告於99年8 月19日上午10時30分許，在高雄縣鳳山市鳳山國中捷運站附近，向綽號「阿賢」之成年男子，販入上揭扣案以吸管分裝之第一級毒品海洛因粉末後，並攜至高雄市立凱旋醫院急診室候診室，為警查獲等事實，業據被告於本院行準備程序時及審理中供認不諱。而上揭扣案以吸管分裝之粉末28管，經警拆封倒入包裝袋內共28包，嗣經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認定「送驗粉末28包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.52公克（驗餘淨重2.51公克，空包裝總重6.44公克）純度39.38%，純質淨重0.99公克」，有該實驗室99年9 月17日調科壹字第09923020660 號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第35頁）；此外，復有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、查獲照片附卷可憑（見警卷第20至39頁），是上揭扣案之粉末物確為第一級毒品海洛因無訛；此部分之事實堪予認定。

㈡、證人吳宗憲於警詢時證稱：「99年8 月19日上午11時30分許，我去凱旋醫院登記要喝美沙冬」、「我知道被告有在醫院賣海洛因，因我有於99年8 月17日上午11時許，在急診室旁的廁所向被告買過1 包新臺幣（下同）500 元之海洛因1 次，該海洛因是用一節吸管包裝，就跟系爭海洛因之包裝一樣」（該次販賣毒品未經檢察官起訴，法院自不得併案審理）、「因他賣的海洛因品不好，我只有買那一次」、「之前聽去凱旋醫院喝美沙冬的人說被告那邊有海洛因，所以我到醫院找被告跟他說要買海洛因，他就帶我去廁所拿海洛因賣我」等語甚詳（見警卷第7 至9 頁），並經本院於審理中勘驗無誤。又證人王琨能於警詢時亦證稱：「99年8 月19日警方所查獲之海洛因（28小包）是被告的，當時我坐在被告身旁，有看見被告在藏東西，就警方查獲系爭海洛因的位置觀之，顯然是他的」、「我每次去凱旋醫院喝美沙冬藥水時，都有發現有人向他拿東西的人」、「他每次都與前來購買毒品之人到廁所交易」、「警方到場時叫大家不要動時，被告將東西往地上丟，但丟什麼東西我不清楚，就知道警方在地上查獲毒品」等語甚明（見警卷第12至15頁）；而核證人王琨能上揭所述坐在被告旁邊乙節，確與警方於99年8 月19日所攝之查獲相片所示情節相符（見警卷第28至29頁）；況上揭扣案之海洛因28小包亦確藏在被告所坐之候診間座椅縫隙中，亦有查獲相片為證（見警卷第30頁）。再者，證人吳宗憲、王琨能均稱與被告無何冤隙，此為被告所不爭，應認證人吳宗憲、王琨能等二人無故意設詞誣陷被告之動機，且其等均於警詢時指認被告無誤，有指認相片及其上之簽名為佐（見警卷第11、17頁），衡情其二人亦無錯認被告之可能，故其二人上開所述顯非子虛，應值採信。此外，上揭海洛因於遭警查獲時均以吸管包裝成1 小管，共計28管（嗣警方為秤重及編號，已將各管海洛因倒入個別包裝袋，故為28小包），有查獲照片附卷可按（見警卷第31頁），倘若該些海洛因是被告欲自行施用，衡以海洛因是不易取得之物，有何必要將海洛因分裝如此多管，徒增分裝過程中之浪費，且被告又為何需將如此多的海洛因隨身攜帶，無端增生遭警一次全部查獲之風險，是被告辯稱系爭海洛因均為供己施用云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。從而，綜合證人吳宗憲、王琨能上開所述及系爭海洛因被查獲時之情狀，顯然被告係意圖營利而販入上揭海洛因，並欲伺機販售給前往該處接受美沙冬戒癮治療之人之事實，堪以認定。

㈢、證人吳宗憲嗣後於原審審理中雖改證稱：「被告沒有在賣海洛因，我也沒跟被告買過海洛因，警詢所述是警方要求其指認一人，不然就要將我送至地檢署，我因當時遭通緝怕被送去執行，為求脫身所以才如此說」等語（見原審卷第86、87頁）。但查：證人吳宗憲於99年9 月30日始遭通緝，有臺灣高等法院通緝前案記錄表可參（見原審卷第116 頁），故證人吳宗憲於99年8 月19日製作警詢筆錄時，根本無其所述遭通緝一事。又99年8 月19日警方前往凱旋醫院查緝時，除查獲被告外，尚有查獲訴外人蔣定元亦涉嫌販賣毒品，並將蔣定元、被告及證人吳宗憲、王琨能一同帶回警局，此觀證人吳宗憲、王琨能上揭警詢筆錄甚明。而證人吳宗憲於原審審理時自承與蔣定元較不熟，與被告較熟識（見原審卷第88頁），倘若警方真有要求其指認一人販毒之情事，焉有指認交情較深之被告之理？且經訊問證人吳宗憲「為何不指認蔣定元、王琨能有販賣毒品」，證人吳宗憲證稱：「王琨能又沒有怎麼樣為何要指認他；而蔣定元因與他不熟故沒指認他」等語（見原審卷第90頁），言下之意即被告確有從事販賣毒品之行為，故證人吳宗憲上揭改稱之詞，無非意在迴護被告，顯不足採。另證人王琨能於檢察官偵查中及原審審理時更易前詞證稱：「不知道被警查扣的海洛因是誰的，也沒有說海洛因是被告藏的，沒看到被告賣毒品給去醫院喝美沙冬的人」等語（見偵查卷第34頁，原審卷第94至97頁），然證人王琨能於檢察官偵查中及原審審理時仍證稱：「當天警察叫我們不要動，後來在椅子坐墊搜到海洛因，而該排椅子就只有我、吳宗憲、被告坐。我有看到很多人會去找被告，有時候會去廁所。找被告的人都是去凱旋醫院喝美沙冬的人」等語（見偵查卷第34頁，原審卷第94、95頁），且證人王琨能於警詢時另證稱：「因為我出來指認被告不法事證，希望不要讓我身分曝光」等語（見警卷第15頁），並於原審審理中證稱：「警詢筆錄均經其看過後始簽名」等語（見原審卷第98頁），顯然證人王琨能於警詢之陳述較具可信性；準此，證人吳宗憲、王琨能上開對被告有利之證述，無非是避重就輕之詞，自與事實不符，難以採信。

㈣、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。準此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖否認犯罪，但其主觀上係藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取買賣差價牟利甚明。

㈤、至本院依職權調閱被告之高雄市立凱施醫院病歷，雖記載被告曾於99年1 月18日、99年2 月22日、99年3 月23日、99年4 月19日、99年5 月17日、99年6 月14日、99年7 月13日、99年7 月27日、99年8 月10日有至該醫院為美沙冬之門診，惟上揭病歷之記載內容尚難執為被告有利之證明。

㈥、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信；證人吳宗憲、王琨能上揭於檢察官偵查中及原審審理時所為對被告有利之證言，均為迴護被告之詞，亦不足採信。本件事證既明，被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又毒品危害防制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責（最高法院99年度台上字第6730號判決意旨參照）。核被告意圖營利基於販賣第一級毒品之犯意，而販入上揭毒品海洛因，並欲伺機販售給前往凱旋醫院接受美沙冬戒癮治療之人之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯同條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有海洛因罪，然此事實與本院認定之犯罪事實，二者之基本事實相同，爰變更起訴法條，併此敘明。被告販賣第一級毒品後持有第一級毒品低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2424號判處有期徒刑10月確定，於95年9 月21日執行完畢等之事實，不但經被告供明在卷，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，然因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，第64條第1 項、第65條第1項規定，死刑、無期徒刑均不能加重其刑，是僅就其法定本刑中併科罰金刑部分，依刑法第47條第一項規定，予加重其刑。又被告販賣海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念販賣之數量遠不及一般大盤商、中盤商，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等情狀，認其犯罪情節，與毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，認為顯有堪資憫恕之處，所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並就該罪罰金刑部分先加後減之。

四、原審據以論處被告販賣第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：

㈠販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，第64條第1 項、第65條第1 項規定，死刑、無期徒刑均不能加重其刑；原判決認被告受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，就販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，仍諭知加重其刑，而未予排除，自有適用法則不當之違誤。㈡有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第308 條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。從而足以影響既判力範圍之事實，即應為明確之記載，使達於可得確定之程度，而無礙於特定犯罪事實同一性之辨別者，始克相當。原判決主文諭知被告販賣第一級毒品罪，僅於事實欄略載：被告於99年8 月19日之前某日，在不詳地點，向不詳人士以不詳代價販入以吸管分裝之第一級毒品，則其對於犯罪時間範圍之認定過於寬泛而欠明確，未達於可得確定之程度（涉及販賣毒品之次數），自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告身值壯年，明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其僅販入上揭毒品後，尚未轉售他人而遭警查獲，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，暨被告犯罪之手段、所生之危害等一切情狀，爰量處有期徒刑十六年。上揭扣案毒品海洛因粉末28小包（驗後淨重共計2.51公克，純質淨重0.99公克），均為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至上揭查扣毒品之外包裝，係被告所有供販賣毒品所用之物，尚非不能析離，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併宣告沒收（最高法院98年度台上字第4696號判決發回意旨參照）。至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，不另宣告沒收；另扣案之新臺幣4000元，並無證據足以證明為被告販賣毒品之所得，與本案並無關連性，亦不另為沒收之宣告。至警方於99年8 月19日在凱旋醫院急診室候診間地上另扣得不明人士丟棄之海洛因4 小包，雖屬違禁物，然並無證據足以證明與被告本件犯罪有直接關聯，依起訴書之記載，亦難認檢察官有單獨聲請宣告沒收之意，基於無主刑即無從刑之原則，此部分尚難為沒收之諭知，宜由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。