臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第912號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第912號

上訴人

即被告

洪政緯

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第186 號中華民國100 年4 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第20378 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪政緯明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其持用之0000000000號門號行動電話（門號申設者為不知情之梁洪美蘭），與附表一編號1 至4 所示之購毒者盧育佐、趙佩玉、林埕頡等人聯絡，談妥交易愷他命之數量、價格後，於附表一所示時間、地點，以附表一所示交易價格，分別販賣第三級毒品愷他命予盧育佐、趙佩玉、林埕頡等人，前後共4 次。嗣經警對上開洪政緯持用之行動電話實施通訊監察，並於98年10月28日17時15分許，前往其位於高雄市○○區○○路358 號8 樓、高雄市小港區○○○路170 號住處搜索，分別扣得洪政緯所有供販毒所用或預備供分裝毒品所用如附表二編號1 至4 所示之第三級毒品愷他命6 包（合計驗後淨重2.968 公克，編號1 、2 部分屬違禁物）等物，始查獲上情。並於偵查及審理中自白上開犯行。

二、案經南部地區巡防局第六三岸巡大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、被告、辯護人於準備程序中均同意有證據能力，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。

貳、事實之認定：

一、上開販賣第三級毒品愷他命予如附表編號1 至4 所示之購毒者盧育佐、趙佩玉、林埕頡等人之事實，已據被告洪政緯於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人盧育佐、趙佩玉、林埕頡分別於偵查中、原審法院審理中證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，及附表二編號1 至4 所示之物扣案可資佐證。而扣案之附表編號1 所示白色晶體粉末6小包，經送檢驗結果，認均係第三級毒品愷他命（合計驗後淨重2.968 公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙附卷可稽（98年他字第6897號卷第84頁）。足證被告之自白與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。

二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且第三級毒品愷他命物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告洪政緯所為如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，主觀上均有牟利之意圖。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

參、論罪及科刑：

一、按毒品危害防制條例條文業於98年5 月20日修正公布，於98年5 月22日生效，被告於附表一所示犯罪行為，均在毒品危害防制條例生效之後，自應全部適用修正後之毒品危害防制條例處斷而無比較有利、不利問題。

二、愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無積極證據證明達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，即非刑罰予以處罰之行為，併予敘明。被告先後4 次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按毒品危害條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告已於偵查及法院審理中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯4 罪均予減輕其刑。至本件被告雖於短時間內販賣第三級毒品4 次，販賣所得金額為新臺幣3,600 元，相較於販賣第一級毒品之法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，本件被告所犯販賣第三級毒品之法定本刑為有期徒刑5 年以上，客觀上難認有何足以一般之同情、衡情尚無顯可憫恕之處，自無依刑法第59條予以酌減之必要，是辯護人請求就此部分依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，始為合法（參見最高法院99年度台上字第6761號刑事判決），原判決對於憑何證據足認被告有營利之意圖，並未於判決理由內說明其憑以認定之依據，尚有未洽；㈡營利販入毒品經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲之情形，各次販賣毒品行為固應分論併罰，然因該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，原判決亦同此論述，但本件被告最後1 次販賣時間係附表一編號3 之販賣行為（98年10月17日），原判決認係附表一編號4 之販賣行為（98年10月8 日），亦有未合。被告上訴意旨，以原審未於理由內說明其憑以認定被告有營利意圖之依據，指摘原判決不當，為有理由；另被告以原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，則無理由。且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為固有不該，念其甫滿20歲，年輕識淺，於偵查及法院審理中始終坦承犯行，犯後態度良好，及本件販賣第三級毒品次數為4 次，金額合計3,600 元，犯罪所得尚屬非鉅等一切情狀，就被告所犯4 罪分別量處如附表一主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、關於沒收：

㈠按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院98年台上字第6117號判決意旨參照）。另按，就營利販入毒品經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲之情形，各次販賣毒品行為固應分論併罰，然因該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院著有98年度台上字第5283號判決意旨可參）。

㈡查扣之附表二編號1 所示第三級毒品愷他命6 包（合計驗後淨重2.968 公克），係被告最後一次販賣第三級毒品後之剩餘，業據其於原審法院審理中供承在卷（原審法院訴字卷第44頁反面），是該持有販賣後剩餘毒品之行為，固為販賣毒品行為所吸收，不另論罪，然販賣第三級毒品既屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，參照上開說明，該等毒品即非行政程序沒入銷燬之範圍，係屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於附表一編號3 被告最後一次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。再附表二編號2 所示殘渣袋4 只，經送驗結果均檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4 紙附卷可憑（原審法院訴字卷第32至35頁），與袋上沾黏之毒品愷他命無法析離，自應整體視同毒品愷他命，而屬違禁物，併依刑法第38條第1 項第1 款規定，於附表一編號3 被告最後一次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。又附表二編號3 所示之行動電話1 支，為被告所有，且供其販賣第三級毒品所用之物，亦據其供承在卷（原審法院訴字卷第44頁反面），且無法辨識係被告何次販賣毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其所犯各次販賣第三級毒品罪刑項下均宣告沒收。至附表二編號4 所示之夾鏈袋1 包，為被告所有，且供其販賣第三級毒品預備分裝之物，亦據其供承在卷（原審法院訴字卷第44頁反面），且無法辨識係被告何次販賣毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯各次販賣第三級毒品罪刑項下均宣告沒收。至該0000000000號門號卡1 張，雖為被告聯絡販賣毒品犯罪所用之物，惟係梁洪美蘭所有，有行動電話申設者基本資料1 紙附卷可憑（警卷第14頁），既非被告所有之物，自無從宣告沒收，公訴人誤認該門號卡應併予沒收，尚有未洽，併予敘明。

㈢被告4 次販賣毒品之所得分別為1,800 元、400 元、1,000元、400 元，共計3,600 元，係其犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至其餘查扣之物，均查無積極證據證明與被告本案販賣第三級毒品犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第2款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。