臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1204號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1204號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

鍾佳岑

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第513 號中華民國101 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度撤緩毒偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鍾佳岑㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國99年12月30日下午6 時許，在屏東縣潮州鎮某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；又㈡基於施用第一級毒品之犯意，於100 年2 月17日中午12時許回溯96小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；及㈢基於施用第二級毒品之犯意於100 年2 月13日上午8 時許，在其位於高雄市○○區○○路76之2 號3 樓之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於：99年12月30日晚上8 時40分許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路某公墓旁，因另案為警查獲，並當場扣得玻璃管吸食器3 支、吸管1 支、殘渣袋2 只，且經警帶至警局經其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而查悉上開㈠之情；及、100 年2 月17日上午10時30分許，在位於屏東縣萬丹鄉○○路之某運動公園，為警查獲並當場扣得第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.071 公克、驗後淨重0.059 公克），復經警帶至警局經其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因及甲基安非他命進入人體後代謝之甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而查悉上開㈡、㈢等情，因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第二十四條規定本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第一項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第二項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第一項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第二百五十三條之三所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第二十四條第一項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

三、經查：

㈠被告上揭犯行，前經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 第1 項第6 款之規定，為附命「至本署轉介之醫療團體，依該院之替代療法之療程，按時服用替代毒品美沙冬，期程以連續1 年為限。至本署轉介之醫療團體，接受該院之戒癮治療之療程，期程以連續1 年為限」之完成戒癮治療之緩起訴處分，此有100 年度毒偵字第103 、431 號緩起訴處分書附卷可稽（見100 年度毒偵字第431 號卷第37頁）。嗣被告因未依緩起訴處分之戒癮治療計劃完成治療，同署檢察官乃於緩起訴期滿前（101 年10月10日期滿）之民國101 年2 月22日以100 年度撤緩字第422 號處分書撤銷其緩起訴處分，嗣經被告聲請再議、及檢察官依職權送請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署審核後，認原處分並無不當，並駁回被告再議之聲請而確定，此有100 年度撤緩字第422 號處分書撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署100 年度上聲議字第464號、100 年度上職議字第4612號處分書附卷可參（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度撤緩字第422 號卷、101 年度撤緩毒偵字第36號卷第2 頁、100 年度職議字第1448號卷第5頁）。揆諸前揭說明，被告事實上既已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分確定後，依毒品危害防制條例第24條第2 項規定起訴。

㈡被告固於100 年5 月15日17時45分回溯96小時內之某時，在不詳地點，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度毒聲字第963 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101 年1 月11日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於101 年1 月12日以100 年度毒偵字第4037號為不起訴處分確定，有高雄地院100 年度毒聲字第963 號裁定（見原審卷第35頁）、高雄地檢署檢察官100 年度毒偵字第4037號聲請書、不起訴處分書（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度緩護命字第312 號卷、原審卷第37頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照）。是被告此部分犯行固經檢察官為不起訴處分，然與本案起訴部分應各自獨立評價，無裁判上一罪之關係；自不得因此部分業經檢察官為不起訴處分確定，即認本案係於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品行為，而認本案為前開不起訴處分之確定效力所及，故檢察官不得再行起訴。

四、綜上所述，檢察官依上開規定提起公訴，要無不合。原審認本案施用毒品之行為時點，既均在上開100 年度毒偵字第4037號不起訴處分確定前，即應為上開不起訴處分效力所及，而依刑事訴訟法第303 條第4 款為公訴不受理之判決，自有未合，原判決應予撤銷並發回原審。檢察官執此提起上訴，為有理由。又本件原審係諭知不受理之判決，爰不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。