資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第660號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第660號
- 上訴人
- 即被告
- 王大源
- 選任辯護人
- 葉錦郎律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第992 號中華民國101 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第19887 號、第19888 號、第19889 號、第20573 號、第20574 號、第20575 號、第20576 號、第20577 號、第24274 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於王大源部分撤銷。
王大源犯附表一所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號１至４之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表二所示之物沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、王大源前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年4 月7 日易科罰金執行完畢。
二、王大源明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有如附表二所示門號0000000000號行動電話，供為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別於下列時間、地點，為販賣甲基安非他命行為：
㈠於100 年5 月14日11時33分至11時47分止，以上開其所門號行動電話與卓文仁持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥以新臺幣（下同）500 元交易甲基安非他命，王大源即於同日11時47分後某時許，在其位在高雄市○○區○○○路000 巷0 弄0 號4 樓住處前，交付數量不詳之甲基安非他命1 包予卓文仁，並當場收受卓文仁支付之價金500 元，而以此方式販賣甲基安非他命予卓文仁1 次【即起訴書附表七編號1 】。
㈡於100 年5 月16日19時8 分至同日19時54分止，以其所有上開門號行動電話與卓文仁持用之上開門號行動電話聯絡，雙方談妥以500 元交易甲基安非他命，王大源即於同日19時54分後某時許，在卓文仁位在高雄市○○區○○○路000 巷0弄0 號2 樓住處前，交付數量不詳之甲基安非他命1 包予卓文仁，並當場收受卓文仁支付之價金500 元，而以此方式販賣甲基安非他命予卓文仁1 次【即起訴書附表七編號2 】。
㈢於100 年5 月20日10時22分起至同日10時28分止，由蘇世杰以公用電話（00-0000000號）撥打王大源上開門號行動電話，雙方談妥以1,000 元交易甲基安非他命，王大源即於同日10時28分後某時許，在其上開大昌一路住處前，交付數量不詳之甲基安非他命1 包予蘇世杰，並當場收受蘇世杰支付之價金1,000 元，而以此方式販賣甲基安非他命毒品予蘇世杰1 次【即起訴書附表七編號3 】。
㈣於100 年5 月22日23時45分至同日23時57分止，以其所有上開門號行動電話與蘇世杰持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥以500 元交易甲基安非他命，王大源即於同日23時57分後某時許，在其上開大昌一路住處前，交付數量不詳之甲基安非他命1 包予蘇世杰，並當場收受蘇世杰支付之價金500 元，而以此方式販賣甲基安非他命予蘇世杰1 次【即起訴書附表七編號4 】。
三、嗣因警察機關已對王大源上開門號行動電話進行通訊監察，乃於100 年6 月29日17時20分許，持搜索票搜索王大源上開大昌一路住處，並扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，詳如附表二所示），因而查獲上情。王大源於為警查獲後，於檢察官偵訊、本院審理中均自白有上開販賣甲基安非他命行為。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分─
㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295 號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查，上訴人即被告王大源（下稱被告）持用門號0000000000號行動電話之通訊監察，係依憑臺灣高雄地方法院100 年度聲監續字第1193號核發之通訊監察書（監察期間：自100 年4月28日起至100 年5 月27日止），有該通訊監察書在卷可憑（見100 警聲搜921 號卷《下偵⒁卷》61-62 頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見警⑸卷12-13 、20頁，原審卷⑶72-74 頁），原雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關（此部分業經本院請製作人即警員林正隆、鄭香基補正），然被告、辯護人及公訴人均不爭執該通訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見本院卷⑴225-226 頁）；復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
㈡被告及辯護人固曾於本院準備程序爭執證人卓文仁、蘇世杰警詢、偵訊陳述之證據能力；惟被告於101 年12月18日本院審理時，業已自白有公訴人所指販賣第二級毒品犯行，並對本院提訊到庭之證人蘇世杰表示已無進行交互詰問之必要，而捨棄對質詰問權，亦就證人卓文仁、蘇世杰警詢、偵訊之陳述表示無意見（見本院卷⑶169 頁），自係已同意證人卓文仁、蘇世杰警詢、偵訊陳述具證據能力；又本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷⑴219-225 頁）；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─
㈠被告上開販賣甲基安非他命予卓文仁、蘇世杰共4 次之事實：
⑴業據被告於偵訊、本院均自承不諱（見100 偵20574 號卷《下稱偵⑸卷》39-41 頁，本院卷⑶179 背面-181頁）；核與證人即購毒者卓文仁、蘇世杰於警詢、偵訊（見警⑸33-34、40-42 頁，偵⑸卷19-20 、23-26 頁）證述情節相符；並有如附表三編號1 、2 （販賣予卓文仁部分），編號3 、4（販賣予蘇世杰部分）之販售甲基安非他命通訊監察譯文在卷可憑（見原審⑶卷72-74 頁）；又證人卓文仁於警詢坦承有施用甲基安非他命行為，證人蘇世杰亦確因施用甲基安非他命案件經執行觀察勒戒等情，有臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第5875號、101 年度毒偵字第1525號、101年度毒偵緝字第57號不起訴處分書在卷可稽（見本院⑶卷12、19頁）。
⑵復有如附表二所示門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張）扣案可資佐證；且被告於警詢陳稱：「扣案0000000000號行動電話門號卡是我向『全仔』買的」等語明確（見警⑸卷5 頁）。
⑶綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，本件被告實無甘冒罹重典之風險而販賣甲基安非他命予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。
㈢按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而上開證人證述購買之標的為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案。是本院認為被告及證人卓文仁、蘇世杰於警詢、偵訊或本院所為「安非他命」之供證述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述，應認被告販賣之物為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此說明。
㈣是綜上所述，本件事證已明，被告有上開事實欄二、㈠至㈣所示4 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈤論罪、罪數、刑之加減：
⑴論罪按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告上開4 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前分別持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑵罪數被告上開4 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時間亦有區隔，應予分論併罰。
⑶累犯加重其刑被告前於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月確定，於99年4 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院⑶卷161-164 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
⑷自白減輕其刑按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就事實欄二、㈠至㈣所示4 次販賣第二級毒品罪，於偵查、本院審理中均自白犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其所犯上開4 罪均減輕其刑，並先加而後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕其刑）。
㈥原判決關於被告（王大源）部分撤銷之理由：原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴被告於原審否認本件犯罪，至本院言詞辯論終結前始再坦承犯罪，因之，原審未及審酌此情，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有未洽。
⑵被告原係以否認犯罪提起上訴，後於本院坦認犯行，並請依刑法第59條酌減其刑。因原判決有上開未及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕被告刑罰之情形，自屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告（王大源）部分撤銷改判。
㈦量刑、沒收
⑴量刑
①爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，然其竟為圖謀利益，分別為前開4 次販賣第二級毒品之犯行，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，復未能始終坦認犯行，至本院言詞辯論終結期日始再坦承犯行，浪費訴訟資源；惟念其終能知所悔悟，態度尚佳，且所販賣第二級毒品之金額尚非至鉅，所販賣之對象亦僅有2 人，顯非大盤交易之毒販，復考量被告之動機、目的、販賣毒品之金額、數量、所得利益等其他一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告上開販賣第二級毒品共4 罪、其犯罪時間均在100 年5 月間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯各罪定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月。
②至於辯護人請本院依刑法第59條酌減被告刑罰。惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已詳為敘明審酌被告犯罪一切情狀而為量刑，且被告本件犯行業將毒品售出，已造成毒品流通及戕害他人之身體健康，又販賣次數有4 次，再者，被告正值青壯，具有一定謀生能力，顯無任何事證足認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事。是本件自無刑法第59條規定適用之餘地，併此說明。
⑵沒收
①扣案如附表二所示門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張），為被告所有，業如前述，且係供被告為事實欄二、㈠至㈣所示販賣第二級毒品時聯絡所用之物，有上開通訊監察譯文可按，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯上開4 罪罪刑項下，均宣告沒收。
②被告各次販賣第二級毒品所得500 元、500 元、1,000 元、500 元並未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在被告各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以被告之財產抵償之。
③至於，另扣案：Ⅰ如附表四編號1 、2 所示K 他命2 包、FM2毒品3 粒，與被告本件販賣第二級毒品犯行全然無關，依主刑與從刑不可分之原則，自不應在本件有罪判決之主刑下宣告沒收。Ⅱ如附表四編號3 所示夾鏈袋1 包，係被告之妻用以裝飾品所用之物；附表四編號4 所示現金，係被告向他人所借，供以支付其妻生產所需費用，業據被告陳述在卷（見原審⑶卷173 頁），且查無證據足認上開夾鏈袋、現金係本件被告販毒所用之物或販毒所得，基於罪疑唯輕原則，亦不為沒收之諭知。Ⅲ如附表四編號5 所示之SIM 卡門號，並無監聽譯文證明係供本件被告聯絡販毒之用或其所得之物，自不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第2 項： 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 ┌──────────────────────────────────────┐ │附表一： │ ├──────────────────────────────────────┤ │被告王大源所犯各罪名： │ ├──┬─────┬────┬────────────────────────┤ │編號│ 所犯罪名 │犯罪事實│ 主刑及從刑 │ ├──┼─────┼────┼────────────────────────┤ │ 1 │販賣第二級│即事實欄│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二所示之物沒收；未│ │ │毒品罪 │二、㈠ │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼────┼────────────────────────┤ │ 2 │販賣第二級│即事實欄│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二所示之物沒收；未│ │ │毒品罪 │二、㈡ │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼────┼────────────────────────┤ │ 3 │販賣第二級│即事實欄│處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表二所示之物沒收；未│ │ │毒品罪 │二、㈢ │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼────┼────────────────────────┤ │ 4 │販賣第二級│即事實欄│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二所示之物沒收；未│ │ │毒品罪 │二、㈣ │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │ └──┴─────┴────┴────────────────────────┘ ┌────────────────────────────────────────┐ │附表二： │ ├──┬──────────────┬────┬───┬─────────────┤ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │持有人│ 備 註 │ ├──┼──────────────┼────┼───┼─────────────┤ │ 1 │NOKIA牌行動電話手機 │ 1 支 │王大源│王大源所有 │ │ │（IMEI：000000000000000 號）│ │ │ │ ├──┼──────────────┼────┼───┼─────────────┤ │ 2 │SIM卡(輕鬆打)（門號000000000│ 1 張 │王大源│王大源所有 │ │ │2 號、卡號00000000000000號，│ │ │ │ │ │即插用在上開行動電話手機之 │ │ │ │ │ │SIM 卡） │ │ │ │ └──┴──────────────┴────┴───┴─────────────┘ ┌──────────────────────────────────────────────┐ │附表三 │ ├──┬────┬───────┬───┬──────────────────────────┤ │編號│犯罪事實│通訊監察對象/ │時間 │通話時間/通話內容/證據出處 │ │ │ │買受人 │ │ │ ├──┼────┼───────┼───┼──────────────────────────┤ │1 │即事實欄│0000000000 │100年 │100 年5 月14日11時33分許至11時47分許 │ │ │二、㈠ │王大源 │5 月14│卓文仁：可以跟你借500嗎？ │ │ │ │ │日11時│王大源：好啦。 │ │ │ │ │33分許│... │ │ │ ├───────┤至11時│王大源：你看有沒有辦法自己走上來啦？ │ │ │ │0000000000 │47分許│卓文仁：你那裡嗎？ │ │ │ │卓文仁 │ │王大源：嘿啦，走上來。 │ │ │ │ │ │（見原審⑶卷73頁） │ ├──┼────┼───────┼───┼──────────────────────────┤ │2 │即事實欄│同1 │100年 │100 年5 月16日19時35分許至19時54分許 │ │ │二、㈡ │ │5 月16│卓文仁：我再向你借500 。 │ │ │ │ │日19時│王大源：好啦。 │ │ │ │ │35分許│卓文仁：我過去你那裡，還是？ │ │ │ │ │至19時│王大源：我過去。 │ │ │ │ │54分許│... │ │ │ │ │ │卓文仁：我走過去嗎？ │ │ │ │ │ │王大源：我走過去好了。 │ │ │ │ │ │... │ │ │ │ │ │王大源：好，下去了。 │ │ │ │ │ │（見原審⑶卷73-74頁） │ ├──┼────┼───────┼───┼──────────────────────────┤ │3 │即事實欄│0000000000 │100年5│100 年5 月20日10時22分許至10時28分許 │ │ │二、㈢ │王大源 │月20日│蘇世杰：蘇a啦，要向你借1000。 │ │ │ │ │10時22│王大源：過來再講啦。 │ │ │ │ │分許至│... │ │ │ ├───────┤10時28│蘇世杰：喂！我在樓下。 │ │ │ │公用電話 │分許 │王大源：上樓阿。 │ │ │ │（00-0000000）│ │蘇世杰：走上樓嗎？ │ │ │ │蘇世杰 │ │王大源：嘿啊。 │ │ │ │ │ │（見原審⑶卷72頁） │ ├──┼────┼───────┼───┼──────────────────────────┤ │4 │即事實欄│0000000000 │100年5│100 年5 月22日23時45分許至23時57分許 │ │ │二、㈣ │王大源 │月22日│蘇世杰：別人要跟你借500。 │ │ │ │ │23時45│王大源：來啊。 │ │ │ ├───────┤分許至│蘇世杰：好，那你現在下來。 │ │ │ │0000000000 │23時57│... │ │ │ │蘇世杰 │分許 │王大源：恩。 │ │ │ │ │ │蘇世杰：我在樓下了。 │ │ │ │ │ │（見原審⑶卷72頁） │ └──┴────┴───────┴───┴──────────────────────────┘ ┌────────────────────────────────────────┐ │附表四： │ ├──┬──────────────┬────┬───┬─────────────┤ │編號│ 物品名稱 │ 數量 │持有人│ 備 註 │ ├──┼──────────────┼────┼───┼─────────────┤ │ 1 │愷他命 │ 2 包 │王大源│1包(9.75公克)在王大源身上 │ │ │（含袋毛重9.75公克及7.68公克│ │ │（褲子右側口袋）查獲扣得、│ │ │） │ │ │另1 包（7.68公克）在王大源│ │ │ │ │ │高雄市三民區大昌一路288 巷│ │ │ │ │ │3 弄9 號4 樓房間內吊掛褲子│ │ │ │ │ │口袋查獲扣得 │ ├──┼──────────────┼────┼───┼─────────────┤ │ 2 │FM2（含袋毛重0.72公克） │ 3 粒 │王大源│在王大源高雄市三民區大昌一│ ├──┼──────────────┼────┼───┤路288 巷3 弄9 號4 樓住處房│ │ 3 │夾鍊袋 │ 1 包 │王大源│間內吊掛褲子口袋查獲扣得 │ ├──┼──────────────┼────┼───┤ │ │ 4 │現金壹萬壹仟貳佰元整（1,000 │ │王大源│ │ │ │元10張、500 元1 張、100 元7 │ │ │ │ │ │張） │ │ │ │ ├──┼──────────────┼────┼───┼─────────────┤ │ 5 │SIM卡（門號：0000000000號） │ 1 張 │王大源│在王大源身上（褲子右側口袋│ │ │ │ │ │）查獲扣得 │ └──┴──────────────┴────┴───┴─────────────┘