臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1541號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1541號

上訴人

即被告

蔡駿騰

選任辯護人

陳裕文律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第128 號中華民國101 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第4421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡駿騰（原名蔡哲學）於民國94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於94年5 月18日釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以94年度偵字第92號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，再犯施用毒品案件，經原審以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經原審以96年度聲減字第2049號裁定減為有期徒刑4 月確定，於96年8 月2 日易科罰金執行完畢。詎其復於98年4 月20日20時許，在高雄市○鎮區○○路某處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次，經警查獲後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，因蔡駿騰坦承施用海洛因犯行，且表明戒毒意願，同意參加毒品減害計畫替代療法以戒除毒癮，並簽具參與毒品減害計畫應行注意事項具結書後，經檢察官認以緩起訴為適當，乃以98年度毒偵字第4076號為緩起訴處分，緩起訴期間2 年，自98年9 月4日起至100 年9 月3 日止，並令蔡駿騰定期到地檢署觀護人室採尿檢驗。詎其仍基於施用第一級毒品之犯意，於100 年6 月14日11時11分採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年6 月14日11時11分許，蔡駿騰至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到接受採尿並送檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、上訴人即被告蔡駿騰（下稱被告）於100 年6 月14日採集尿液之檢驗報告【即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ），見100 年度毒偵字第4421號卷（下稱偵二卷）第3 頁】，有無證據能力之說明：

㈠被告前於98年4 月20日因施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4076號為緩起訴處分，命被告於緩起訴處分確定後應依緩起訴處分命令通知書所規定之履行期間，參加美沙冬替代療法，並定期至觀護人室接受採尿，嗣該緩起訴處分經臺灣高等法院高雄分院檢察署以98年度上職議字第3511號處分書駁回再議確定，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乃製作執行緩起訴處分命令通知書，命被告於98年9 月4 日至100 年6 月3 日間應定期至觀護人室接受採尿檢驗，緩起訴處分期間為98年9 月4 日至100 年9月3 日，被告並於98年10月20日收受上開執行命令通知書等情，有上開緩起訴處分書、處分書、緩起訴處分命令通知書、送達回證在卷可憑（98年度緩護命字第995 號卷【下稱緩護命卷】）；又依觀護人提出之「臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴處分被告參與第一級毒品戒癮治療應執行注意事項具結書」第6 條規定受緩起訴處分人原則上應每月報到一次，報到時並須配合接受驗尿（原審院二卷第125 頁），可知本件被告於緩起訴處分履行期間即98年9 月4 日起至100 年6月3 日止，每月均需固定向觀護人報到並接受採尿，且觀護人經檢察官授權得以採集尿液送驗之期間至100 年6 月3 日止。從而本案被告於100 年6 月14日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到並接受採尿，已逾上開緩起訴處分命令通知書所記載之履行迄止日期（即100 年6 月3 日），故觀護人於是日通知被告接受採尿，已違反法定程序，據此取得之尿液檢體及檢體檢驗後製作之檢驗報告，均屬公務員違背法定程序而取得之證據。

㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例可資參照）。從而上開證據是否有證據能力，自應就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，爰審酌：

⑴本件緩起訴期間共2 年，而檢察官命被告前往觀護人室定期接受採尿檢驗之期間為1 年9 月，此係預留最後3 個月利於科室間對於是否撤銷緩起訴的作業，此業據證人即本案觀護人陳素玉於原審證述綦詳（原審院二卷第83頁），從而此為一行政上之便宜措施，要非指逾檢察官指定之「遵守或履行起迄日」，被告即可不受原緩起訴處分誡命之拘束，檢察官仍可於緩起訴屆滿前，通知被告至檢察署採尿，以明瞭被告是否有依檢察官之誡命，潔身自受、遠離毒品，並珍惜檢察官給予緩起訴之機會，而被告亦知道其緩起訴期滿日到100 年9 月3 日（偵二卷第13頁）。從而本件於觀護人執行期滿後，緩起訴期滿前，命採集尿液檢體之程序，違反法定程序之程度極為輕微。且檢察官既仍可於此段期間命被告到署採集尿液，則偵查人員如依法定程序強制被告報到，仍有發現該證據之必然性。

⑵本件觀護人陳素玉對於其應執行之期間為1 年9 月固有認識，然其主觀上認執行起算日應自其收案日之月份即98年10月（詳命觀護卷宗卷面）起算至100 年6 月份止，此迭據證人陳素玉於原審證述綦詳（原審院二卷第81、82、91、92、95頁），且證人陳素玉之所以通知被告應於6 月間到署採尿，實係因被告於同年5 月15日係假日前往觀護人室報到，而該日採檢體員放假，故無法採尿，才通知被告應補採尿，此亦據證人陳素玉於原審證述明確（原審訴二卷第83、86、90、91、96頁），故其主觀上除不知檢察官通知之執行期間已逾期，且認係對100 年5 月15日之報到補行採尿，堪認其無明知違法而故意違背法定程序之主觀意圖，且其違反是有不得已之情形。

⑶被告於原審選任辯護人前，完全不知已逾履行期間，此可由被告於偵查中從未就此部分提出辯解可資證明；又被告當日是自行前往報到，且依相關流程辦理報到，於採尿前並有簽具「臺灣高雄地方法院檢察署驗尿具結書」、「臺灣高雄地方法院檢察署驗尿過程監控表」，從而本件採尿是在被告同意，且其自由意志完全不受脅迫、限制之狀態下所為，對被告權益之侵害亦相當輕微。

⑷又施用毒品罪直接侵害者，固為被告之個人身體健康，惟因施用毒品所衍生之犯罪甚夥，且對家庭、社會所生之潛藏危害不小，故一般認施用毒品犯行所危害者為社會法益。而本案被告自94年起即有施用毒品之犯行，且於95、98年均有施用毒品為警查獲之案件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，堪認被告毒癮難以戒斷，是其有繼續施用之傾向甚高。況被告除有施用毒品之犯行外，另犯有竊盜、公共危險等罪，於本件案發後，再犯有搶奪、竊盜等罪，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，足認被告因施用毒品所生之危險或實害已較昇高。

⑸又本件違反之情節既如此輕微，且極其罕見，此亦據證人陳素玉陳明在卷（原審院二卷第88頁），故縱禁止使用此證據對於預防將來違法取得證據之效果亦不彰顯。

⑹本件證據取得之違法固為事實，然被告及其選任辯護人從書面相關資料（例如被告持有之緩起訴處分執行手冊，見原審院一卷第35頁）即可知悉，是對其訴訟上防禦之不利益程度亦相當低。

㈢綜上所述，觀護人通知採尿之日期固已逾期，是該次採尿確有違反法定程序，然綜合考量被告個人基本人權所受之損害極為輕微，而其犯罪對社會及公共利益均有相當之潛在危險，且觀護人為採尿通知時主觀上並無明知違法而故為之惡意，況檢察官仍可於該期日通知被告到署採尿等上開種種情節，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷後，認台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 ），有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決除上開證據外，其餘所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告蔡駿騰固不否認於100 年6 月14日上午11時11分至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到接受採尿並送驗之情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：驗尿前伊有服用景德製藥股份有限公司製造之「複方甘草合劑」，尿液才呈嗎啡陽性反應云云，並於原審提出「複方甘草合劑」1 瓶為證。惟查：

㈠被告於100 年6 月14日11時11分至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受採尿，而其所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度710ng/ml，可待因未檢出），有該公司於100 年7 月1 日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束（被告）尿液檢體監管紀錄表各1 份在卷可稽（偵二卷第2 至3 頁），足信為真實。

㈡而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於90年5 月4 日以管檢字第93902 號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC /MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案，另法務部調查局第六處亦於87年9 月29日（87）發（一）技字第8707457 號函文中採相同之見解，是以氣相層析質譜儀分析法，幾乎不會有偽陽性反應產生（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）。是被告確實有於100 年6 月14日上午11時11分採尿回溯96小時內某時施用第一級毒品海洛因之犯行，已屬明確。

㈢被告雖以伊係因為服用「複方甘草合劑」，才會導致尿液呈現嗎啡陽性反應之詞置辯。然查：

⑴本件被告關於受檢之尿液為何會呈現嗎啡陽性反應，前後有多次不同如下之辯詞：①於100 年7 月28日具狀表示採尿期間因有服用國安感冒糖漿、張國周強胃散，致尿液呈現嗎啡陽性反應云云（見偵二卷第15、16頁）；②於100年8 月3 日初次接受檢察事務官詢問時則供稱：伊不知道為何受檢測之尿液會呈現嗎啡反應，應該是服用胃藥、止痛藥、抗生素所導致，伊好像有感冒云云（偵二卷第13、14頁）；嗣檢察事務官依被告所述，調閱被告於各醫院之用藥紀錄，其中博正醫院、乃榮醫院均回覆被告服用之藥物不含管制藥品嗎啡成分或可能代謝出嗎啡成分之藥物，此有博正醫院100 年8 月12日100 博人字第0045號函、乃榮醫院100 年8 月15日乃榮醫字第110815001 號函在卷可憑（見偵二卷第31至37頁）；至於被告在行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院就診時，醫師固曾開立含有嗎啡類之止痛藥物，包括Demerol 、DepainX 、Morphine之藥物，此有該醫院100 年8 月17日高總管字第1000013116號函及其附件在卷可憑（見偵二卷第38、39頁），然Morphine係於99年1 月20日、同年3 月30日被告住院期間開立，係以注射之方式為之，此有上開醫院函文檢附之臨時藥囑記錄單2 紙可稽（見偵二卷第44、47頁反面，其上有「病房床號」、「IVA 」之記載），被告自無攜出自行注射之可能，至於DepainX 、Demerol 藥物，經原審函查結果：施用DepainX 、Demerol 止痛劑後，尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，不致呈嗎啡及可因陽性反應，此有行政院衛生署食品藥物管理局（下稱藥管局）100 年9 月2 日FDA 管字第1000057036號函可佐（見偵二卷第65頁）；③嗣經檢察事務官於100 年9 月14日提示相關函文後，被告仍堅稱是服用淡黃色止痛藥所致（見偵二卷第68頁），並於100 年9 月21日提出該黃色止痛藥（即Ultracet Tab，見偵二卷第74頁），然於該次訊問中，被告復辯稱：伊也有吃抗生素、喝咳嗽藥水云云（偵二卷第72頁）；檢察事務官復依被告提出之藥物函查，藥管局復以100年11月8 日FDA 管字第1000075373號函回復：服用該藥物不會於尿液中檢出嗎啡成分等語（偵二卷第87頁）；④嗣於100 年11月9 日開庭時，檢察事務官當庭告知服用被告提出之藥物並不會導致尿液呈現嗎啡陽性反應後，被告則表示沒有意見，亦無其他陳述等語（偵二卷第85至86頁）；⑤直至本案於101 年2 月7 日在原審行準備程序時，被告始透過辯護人以言詞及書狀陳稱：被告應係服用「複方甘草合劑」致尿液中呈現嗎啡陽性反應云云（原審院一卷第20至28頁）。審酌被告於歷次偵查中，就其自身究竟係施用何種藥物始終供述不一，雖有提及感冒糖漿，然是稱國安感冒糖漿，從未提及有施用「複方甘草合劑」之情，直至檢察事務官依其所述調查發現被告服用之藥物均不會使尿液呈現嗎啡反應後，被告始於法院審理中改辯稱採尿前有施用「複方甘草合劑」云云，不僅辯解反覆，且與其於偵查中自稱：伊採尿前係服用止痛藥、抗生素之藥物等語（偵二卷第21頁）相異，顯見被告於法院審理中辯稱採尿前有服用「複方甘草合劑」云云，僅屬卸責之詞，並不實在。辯護人雖以被告於偵查中係委託非律師之專業人士具狀，致被告原欲表達有服用「複方甘草合劑」之情遭具狀人誤載為「國安感冒糖漿」云云為被告辯護，然本件偵查中檢察事務官已多次開庭給予被告陳述之機會，且屢屢依被告所述調查對被告有利之證據，業如前述，縱被告因非專業人士之具狀誤繕致其未能於初次偵查中立即表明有服用「複方甘草合劑」之情，然本案檢察事務官於偵查期間已多次傳喚被告到庭，並給予被告說明之機會，甚且被告於偵查中尚能主動提出服用之藥物供檢察事務官調查（偵二卷第72頁），是客觀上被告於偵查中並無「不知」或「不能」為對其有利陳述之情形，則辯護人辯稱本件被告係因委託非專業人士具狀致被告於偵查中未能陳述有服用「複方甘草合劑」云云，洵不足採。

⑵又被告於緩起訴期間，前往臺灣高雄地方法院檢察署報到採尿時，其流程為：先到觀護人室找觀護人報到約談，約談過後，拿著採尿監控表到採尿室報到採尿，該署採檢體員登記完畢之後，再做尿液檢體監管紀錄表（下稱紀錄表），受檢者再到採尿區採尿，如果受檢者有服用藥物或打針之情形，臺灣高雄地方法院檢察署有在牆壁上與採尿區的工作檯正面貼告示，請受檢者告知，採檢體員會登錄在三聯單的紀錄表內，此業據證人即臺灣高雄地方法院檢察署採檢體員龔伯達於原審證述綦詳（見原審院二卷第159頁），證人龔伯達復證稱：如果受檢者有告知，一定會當著受檢者之面前登錄在紀錄表之「重要特殊跡象」欄內，他們會看等語（見原審院二卷第159 頁）。從而被告於100 年6 月14日前去採尿時，若有向採檢體員龔伯達告知其有服用藥物，證人龔伯達一定會登錄，且被告也可要求檢視，然該日之紀錄表「重要特殊跡象」欄中除記載「美沙冬」外，別無其他紀錄，是被告辯稱：伊當日採尿前有將其有服用抗生素、胃藥、感冒糖漿、止痛藥、美沙冬之事告訴龔伯達等語即難採信。又被告於98年12月15日、99年1 月12日、2 月23日、4 月20日、5 月18日、6 月15日、7 月13日、8 月10日、9 月21日採尿時，均有向採檢體員告知有服用抗生素、止痛藥之情事，並經採檢體員登錄於紀錄表之「重要特殊跡象」欄內，此有98年度緩護命字第955 號卷可查，可證被告對於服用藥物會影響尿液檢驗結果，及須主動告知採檢體員有服藥之情事，均知之甚詳；則被告於10 0年6 月14日採尿前，若果有服用藥物之情形，焉有不告知採檢體員之可能，益證其辯解不足採信。被告雖復執該日紀錄表之「受檢者服用藥物情形」欄，係勾選「有」，可證其有告知等語，然證人龔伯達於原審亦證稱：可能是因服用美沙冬的關係等語（見原審院一卷第156 頁），證人龔伯達雖以「可能」2 字回答，然證人龔伯達於原審作證時，距離案發當日已1 年2 個多月，而其每天都是做相同的工作，自無從就每個個案之細節詳為陳述，自應以紀錄表之記載為準，而該紀錄表上確實有「美沙冬」的記載，又無其他藥物之登錄，則該次勾選「有」服用藥物，應該是因為被告有告知服用美沙冬之緣故，且證人龔伯達亦證稱若有服用藥物係記在「重要特殊跡象」欄內（詳如前述），而該欄位除「美沙冬」外，別無其他註記，已可排除被告當日有告訴龔伯達伊尚有服用感冒糖漿，是被告事後於法院審理中辯稱採尿前有服用感冒糖漿云云，實難採信。

⑶本件被告雖有提出其在醫院以外之藥房購買之複方甘草合劑，惟此僅能證明醫院外之藥房有販賣此種感冒糖漿，尚無從據此證明被告於採尿前有服用複方甘草合劑。況該感冒糖漿既如此容易取得，被告自偵訊時即一再爭執，檢察事務官亦一再提供機會使其得以提出相關有利事證以釐清事實，被告亦有提出其認為有疑議之藥錠供檢察事務官調查，為何不於偵查中提出該無須處方箋、可任意、自行購買之複方甘草合劑供檢察事務官調查，直至法院審理時才經由辯護人提出，益證被告係臨訟杜撰，難以採信。

⑷辯護人雖援引法務部法醫研究於101 年6 月6 日法醫毒字第10100023920 號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院102 年4 月2 日函覆本院之函文（原審院二卷第52頁、本院卷第54、55頁），為被告辯稱：本件被告尿液中呈現嗎啡反應乃係因其服用「複方甘草合劑」所致。上開2 函文固均覆文：若受檢者「確實」於採尿前服用該藥品，該受檢者之可待因或嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致；依文獻記載，服用該複方甘草糖漿後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成份，亦有可能僅檢出嗎啡而無可待因之情形等語，然上開2 函文亦揭櫫以下二訊息，一為當事人須確實於採尿前有服用該藥品，另一為尿液中嗎啡值710ng/ ml而可待因未檢出，亦有可能係施用海洛因毒品所致。惟既無任何證據足資證明被告有服用複方甘草合劑，則被告尿液檢出嗎啡值710ng/ ml 而可待因未檢出，應是施用海洛因毒品所致。

㈣末辯護人雖提出其他曾因服用藥物致尿液檢測有嗎啡反應而為施用毒品無罪之判決，然因各案具體案情不同，自難比附援引為被告有利之事證，附此說明。

㈤綜上所述，被告辯稱其未施用毒品，係因服用「複方甘草合劑」，尿液始呈嗎啡反應云云，顯係事後卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查本件被告前曾受如事實欄所載之觀察、勒戒，並於94年5 月18日釋放，且經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，其復於上開觀察、勒戒釋放後5 年內之95年間，又因再犯施用第一級毒品，經原審判處並減為有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其於100 年6 月14日再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。

三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品時，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告前有施用毒品之前科，經觀察、勒戒後，仍無法戒除其毒品，竟再度涉犯本案，顯未記取教訓，實屬不該，又被告犯後飾詞否認犯行，毫無悔改之意，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。