臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第576號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第576號

上訴人

即被告

郭重永

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第87號中華民國101 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第29351 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭重永前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第1186號判決判處應執行有期徒刑5 年確定；又因藥事法案件，經本院以86年度上訴字第966 號判決判處有期徒刑1 年確定；再因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2278號判決判處應執行有期徒刑3 年6月確定。上開各案接續執行，於民國90年11月26日縮短刑期假釋出獄。嗣於假釋期間，又因槍砲、恐嚇及殺人未遂等案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2567號判決各判處有期徒刑1 年2 月、6 月、5 年2 月，上訴後，槍砲、恐嚇部分，因撤回上訴而確定；至殺人未遂部分，則經本院以95年度上更㈡字第386 號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑5 年2 月確定，經撤銷假釋執行殘刑，裁定減刑，接續執行後，於98年3 月11日縮短刑期假釋出監（原應於99年4 月6日假釋期滿，然本案係於假釋期間犯罪，依法應撤銷假釋，雖尚未撤銷假釋，但仍不符合累犯要件）。竟不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍、改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍、改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於98年3 月11日前開假釋出獄至98年12月31日間之某日，在國道一號高速公路臺南交流道下快速道路旁，以新臺幣（下同）30萬元之代價，向姓名年籍均不詳，綽號「阿猴」之成年男子，同時購買具有殺傷力之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍各1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈15顆，而無故持有之。嗣於100 年10月4 日14時許，在高雄市大寮區內坑里108 號前，因另案通緝為警發覺，經警尾隨至高雄市大寮區○○○路19巷8 之36號前，始將其逮捕，當場扣得前開制式半自動手槍及改造手槍各1 支、制式子彈15顆，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局100 年10月27日刑鑑字第1000133002號鑑驗通知書1 份，係依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內管制槍、彈有無殺傷力之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該等鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院101 年5 月31日準備程序筆錄，本卷第33頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，迭據被告郭重永於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認。此外，並有警員鄭志豐於100 年10月4日製作之職務報告、高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所扣押物品收據、搜索扣押目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片等在卷可稽（見警卷第7 頁、第11頁至第29頁）；復有制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm 制式子彈15顆扣案足憑。而扣案之制式半自動手槍、改造手槍、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該制式半自動手槍係口徑9mm ，為義大利BERETTA 廠92FS型，槍號為P350713-S ，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；該改造手槍，係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；口徑9mm 制式子彈15顆，採樣5 顆試射，可擊發，認均具有殺傷力等情，有該局100 年10月27日刑鑑字第1000133002號鑑定書在卷可佐（見偵卷第62頁至第63頁），足證被告前開自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行，堪可認定。

二、按未經許可持有、寄藏槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186 號判決意旨參照）。是被告未經許可持有槍枝、子彈之行為，既繼續至100 年10月4 日，始因為警查獲而終止，自應以100年10月4 日為有無行為後法律變更應為新舊法比較之基準日，而就本案應適用之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定觀之，尚無應為新舊法比較之問題，合先敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又制式半自動手槍非槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所列管之槍枝，而係同條例第7 條列管之槍枝，檢察官起訴認被告持有制式半自動手槍行為，係犯同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，起訴法條容有未合，因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條而為論處。被告未經許可同時持有上開槍枝、子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重以非法持有手槍罪處斷。

三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條等規定論科，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知其所持有之上開槍枝及子彈具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，竟仍無故持有，對於社會治安實已造成潛在之危險；惟念被告犯後尚知坦承全部犯行，另考量其職業、教育程度、家境，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣25萬元，並就併科罰金部分，衡酌上開情狀，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，以示懲儆。又扣案如附表編號1 至3 所示具有殺傷力之制式半自動手槍及改造手槍各1 支、鑑驗剩餘之制式子彈10顆，均具有殺傷力，且均係屬違禁物，已如前述，而均依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。又說明扣案如附表編號3 所示送驗之制式子彈5 顆，經試射後，均可擊發，認均具有殺傷力等情，有上述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，然因擊發後，均已非違禁物，而均不宣告沒收之。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

四、公訴意旨另以：被告持有上開槍枝、子彈之行為係從97年某日間起云云。然查，被告於95年7 月18日即入監執行殘刑並接續執行其他案件，於98年3 月11日始縮短刑期假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是97年間被告尚在監執行，應無購入上開槍枝、子彈而持有之可能，故其購買上開槍枝、子彈之時間點應為98年3 月11日假釋出監至98年12月31日間之某日，已認定如上，被告於偵查中自陳：扣案槍、彈係約2 年前購買等語（見偵卷第57頁倒數第4 行），而被告係於100 年10月4 日被警查獲，故其取得扣案槍、彈之時間應在其假釋出獄後至98年12月31日間之某日。又本案並無其他證據證明被告自98年3 月11日假釋出獄後至98年12月31日間之某日回溯至97年間某日間，曾購入上開槍枝、子彈而持有之，檢察官起訴認定該部分之持有犯行，尚屬不能證明，而原應為無罪之諭知，然該部分與前開論罪科刑之部分屬繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。