臺灣高等法院 高雄分院101年度重上更(三)字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 101年度重上更(三)字第14號

上訴人

即被告

劉昭君

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　郭宗塘律師

　　　　　　李建宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2894號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第11598 號、第12492 號），提起上訴，判決後，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：劉昭君前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第910 號判處有期徒刑10月確定，於94年1 月19日執行完畢；詎劉昭君仍不知悔改，與陳智雄（已死亡，經本院99年度上更二字第104 號判決公訴不受理）、吳崇柏（經本院以97年度上更二字第227 號判處罪刑，最高法院98年度台上字第2065號駁回上訴）皆明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，自95年2 月間起至4 月間，以高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓為據點，由吳崇柏負責取得海洛因、找尋買主，並各以每日新臺幣（下同）700 至800 元及無償提供海洛因施用為代價僱用陳智雄及劉昭君，由陳智雄負責在該處接聽毒品買家電話確認訂單後，再吩咐劉昭君負責將海洛因送至高雄縣林園鄉○○路全國加油站後之產業道路、高雄縣林園鄉○○路圓林園飯店後之產業道路及高雄縣林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路等處交付買主，三人以此方式分工，共同販賣第一級毒品海洛因多次，三人並於95年4 月間在上處，以相同方式以2000元至3000元將海洛因1 小包售予盧裕芳。嗣於95年4 月25日上午8 時10分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票在上處搜索，扣得筆記本4 本、交易名單1 張、手機9 支、注射針筒14支、上有「雄」字之海洛因殘渣袋20個、上有「君」字之海洛因殘渣袋3 個、海洛因殘渣袋12個、空夾鏈袋6 個、海洛因2 小包、甲基安非他命1 包等物；又於同年月30日上午1 時20分許，為警在陳智雄位於高雄縣林園鄉○○村○○路2 巷2 之4 號住處查獲，並扣得與本案無關之海洛因1 小包、注射針筒5支等物（即附表所示之物）。因認劉昭君涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。

三、公訴人起訴，認被告劉昭君涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告劉昭君於警詢中之自白、被告陳智雄之供述、證人即查獲員警劉國明之證詞、證人盧裕芳於警詢及偵查中之證詞、證人李進國於警詢中之證詞、扣案之筆記本4 本、交易名單1 紙、手機9 支、注射針筒14支、有「雄」字之海洛因殘渣袋20個、有「君」字之海洛因殘渣袋3 個、海洛因殘渣袋12個、空夾鏈袋6 個、海洛因2 包、甲基安非他命1 包及扣案物品照片3 幀、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告檢驗報告2 紙、法務部調查局鑑定通知書1 紙、高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具被告陳智雄之濫用藥物尿液檢驗報告等各1 紙等資為論據。

四、證據能力方面：

㈠被告劉昭君於95年4 月25日警詢中所為之自白有證據能力：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，本案固經被告劉昭君辯稱：其在警詢中遭到承辦員警以腳踹、踢云云。然經原審於準備程序中勘驗被告劉昭君警詢筆錄製作過程，其間除因錄音帶換面、被告劉昭君最初表示要選任律師、或於筆錄製作期間因被告劉昭君打哈欠後各有中斷錄音之情形（見原審95年11月15日準備程序筆錄暨辯護人檢附之完整譯文）之外，其餘詢問過程均屬連續而未中斷。參以被告劉昭君自95年4 月25日下午製作警詢筆錄後，旋於同日晚間由台灣高雄地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，經檢察官當庭檢查其身體，並未發現有何傷痕或瘀血，此有卷附訊問筆錄可證（見偵字第11598 號卷第53頁），是以被告劉昭君此部分抗辯尚非有據。

⒉被告劉昭君之辯護人雖另辯以：承辦員警於訊問之初並未告知被告劉昭君應如何選任律師，亦未給予其足夠且適當之機會決定是否委請律師到場即逕自開始製作筆錄，警詢筆錄製作過程中被告劉昭君確有毒癮發作之情形，是其警詢陳述應非出於任意性等語。但依原審勘驗被告劉昭君警詢內容之結果，該次筆錄製作過程係先由承辦員警依刑事訴訟法第95條規定告知權利後，被告先表示要委任律師到場，員警乃於同日12時51分暫停詢問並中斷錄音，嗣於同日12時55分再經被告表示無庸選任律師後，始由員警重行詢問等情（見原審卷第144 至145 頁）。顯然被告於警詢時，員警已依法告知得委任辯護人到場，且由被告先則表示要委任律師，並撥打0000000000號給其兄後，又改稱無庸委任律師，此復經證人即承辦員警劉國明於原審審理時到庭結證明確（見原審卷第310 頁），復有卷附逮捕通知書可憑（見警卷第14頁），足見被告於4 分鐘內改變選任辯護人之意願，乃出於被告之自由意思無疑。又被告於警詢時，意識清楚，詢問過程中被告雖有發出嘔吐聲音，但沒有吐出東西，雖有打哈欠，但問題回答不出來時，就作勢嘔吐，沒有吐東西出來，是在拖延時間等情，亦據證人劉國明於原審審理時證述明確（見原審卷第307 至310 頁），則被告於警詢當時是否因毒癮發作而意識不清，已非無疑。再者，被告在筆錄製作過程雖有打哈欠、想要嘔吐等情形，然其已先由員警詢問是否要中斷詢問、隔日再移送等語，被告則表示可以繼續接受詢問，隨後經員警繼續以一問一答之方式製作筆錄，被告針對員警所提問題尚能完整、連續且清楚地回答，且由其供述內容，陳述其本身僅係為吳崇栢送貨而已，以及自己與陳智雄、吳崇栢等人各自分工情形，而否認有販賣毒品等情，亦據原審勘驗明確（見原審卷第204 至206 頁）。又被告於警詢時之症狀為想吐吐不出來、頭腦昏昏，全身難過，已據被告於本院前審審理時供明在卷（見本院上更二卷第182 頁），則被告顯無一般毒癮發作時常見之流鼻涕、失禁、滿地打滾等嚴重情狀，足見被告縱於當時曾有毒癮發作，亦屬輕微症狀；參以其接受員警詢問時僅曾有打哈欠之現象，而無不明晨昏、無法辨識外在環境、事物情形，足認被告警詢時之精神狀況至多僅為毒癮輕微發作之精神不濟而已，難認達於意識不清程度而影響陳述之任意性甚明。再參照辯護人提出之被告95年4 月25日警詢譯文以觀，被告並非於警詢開始即有毒癮發作徵兆，而係於警詢中途始有打哈欠、嘔吐聲，觀其間之詢答均屬正常，並無被告精神恍忽而中斷，被告亦無要求中斷詢答情事；直至被告陸續打哈欠7次，嘔吐聲2 次後，員警見狀詢問其先中斷詢問，入拘留室睡飽，明天再送法院，被告仍表示可繼續詢答，員警始再接續詢問，迄至詢問結束，被告再打哈欠7 次、打嗝聲2 次，而員警逐項詢問時，被告對警員提出之問題均能回答，且詢答內容亦與先前詢答情形相同，亦無因精神恍忽而中斷，或被告要求中斷詢答之情事，被告且仍能否認相關販毒分工、細節，此有上開錄音譯文附卷足稽（見原審卷第166 至195 頁）。足見，被告於接受上開警詢時，尚無因毒癮發作而意識不清，而影響其自白真實性已明。況被告於本院前審審理時供稱：「（警員問你問題的時候，你既然意識不清楚，怎麼可以針對問題來回答？）他抓我到警察局的時候，差不多8 點到警察局，他把我擱在那邊，就是告訴我吳崇栢販賣毒品的過程，沒有其他人，只有說到吳崇栢而已，我一直說沒有。警員就說等一下你作筆錄的時候，就照這樣講就對了。我會要求檢察官讓你交保」等語（見本院上更二卷第183 頁背面）。依此，若被告於接受警詢時既尚能記住員警所交代說明之事項而為回答，則其焉有因毒癮發作而致意識不清之情事？再依上開譯文所示，被告於尚未有毒癮發作徵兆前，即已主動供出「那都智雄聽電話」等語（見原審卷第167 頁），則員警既未向被告提過共同被告陳智雄涉案情形，亦未逼問共同被告陳智雄犯行，若非被告基於自由意志所為，焉有主動供出陳智雄之必要？倘被告因毒癮發作，已達意識不清之程度，其何以能有條理而具體之陳述？何以極力否認有販賣毒品之犯行（按係指其陳稱吳崇栢販賣，非伊販賣毒品之語）？是被告於警詢筆錄製作過程縱有毒癮輕微發作之情形，然尚不足以影響其自白之任意性；且員警於詢問過程中既已發現被告有打哈欠、嘔吐聲等情形，經詢被告暫停詢問後，被告仍要求繼續詢問，則被告此項毒癮輕微發作或疲累下所為之陳述，既非員警有意引起之情狀，自難執此認被告此項警詢陳述非出於被告之自由意志。揆諸上揭說明，要不得遽認被告劉昭君該等自白有遭受不正取供而不具任意性之情形，是其上開警詢筆錄，自有證據能力。

㈡證人盧裕芳、李進國於警詢中所為之陳述有證據能力：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

⒉證人盧裕芳在警詢中證稱：曾於95年3 月初在高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓，經吳崇栢介紹與被告劉昭君、陳智雄認識，因此見到他們販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇栢負責毒品來源及分工，並曾向吳崇栢以3 千元價格購買過1 次毒品海洛因等情；嗣於原審及本院上訴審審理時改稱：當日所見並非被告2 人云云。證人李進國於警詢中證稱：我所以知道吳崇栢販賣毒品，是因為吳崇栢曾經要吸收我為幫他運送販賣毒品的小弟，我還曾去過他租住處住過一陣子，所以知道他販賣毒品海洛因等情；嗣於本院上訴審審理時否認上情。是證人盧裕芳、李進國於警詢中所為之陳述與原審及本院上訴審審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，證人盧裕芳、李進國於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時未直接面對被告，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述；且在偵查及法院審理中，證人盧裕芳、李進國並未對檢察官及法官表示警詢係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵證人盧裕芳、李進國於警詢之陳述確具有任意性，應無受員警壓力，而故為不實陳述之情狀。嗣渠等於原審及本院上訴審審理時所為與警詢不同內容之陳述，顯係於面對被告時，經人情、利害等權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其等不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸上揭說明，證人盧裕芳、李進國於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。

㈢證人盧裕芳、劉國明於偵查中所為之陳述有證據能力：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

⒉證人盧裕芳、劉國明於偵查中，均經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上述說明，證人盧裕芳、劉國明於偵查中之陳述自具有證據能力。

㈣卷附高雄縣警察局林園分局之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，係司法警察本於法定職務製作之證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，得為證據。

㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），除上開一、二、三所示情形外，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分，均明示同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

五、訊據上訴人即被告劉昭君雖坦承於上揭時、地為警查獲，並扣得如附表所示物品之事實，惟矢口否認有上揭與陳智雄、吳崇栢共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被告僅係前往高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓施用毒品，並未販賣毒品云云。

六、實體方面，關於檢察官起訴「被告劉昭君與陳智雄、吳崇柏自95年2 月間起至4 月間，以高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓為據點，由吳崇柏負責取得海洛因、找尋買主，並各以每日新臺幣700 至800 元及無償提供海洛因施用為代價僱用陳智雄及劉昭君，由陳智雄負責在該處接聽毒品買家電話確認訂單後，再吩咐劉昭君負責將海洛因送至高雄縣林園鄉○○路全國加油站後之產業道路、高雄縣林園鄉○○路圓林園飯店後之產業道路及高雄縣林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁之墓園產業道路等處交付買主，三人以此方式分工，共同販賣第一級毒品海洛因多次」之事實部分，經查：

㈠被告劉昭君於警詢中雖曾坦承：「（高雄縣林園鄉○○村○○路189 號7 樓，何人承租？何人在居住？）是綽號（六和）男子所承租，因六和男子已入獄，所以吳崇栢叫我和陳智雄去居住」、「（你有無販賣毒品海洛因？）我沒有販賣海洛因，只替吳崇栢送毒品海洛因交易而已，實際上是吳崇栢在販賣毒品」、「（你替吳崇栢送毒品海洛因交易，有無薪水？薪水為何？）吳崇栢有發薪水給我，每日新台幣700 元至800 元，另外毒品提供我施打…」；並證稱：「（陳智雄有無販賣毒品海洛因？）陳智雄只負責聽電話連絡交易的數量及價錢、交易的時間、地點，然後吩咐我依照時間、地點送毒品海洛因交易取錢」、「（吳崇栢給陳智雄何好處？）吳崇栢給陳智雄和我一樣的薪資及提供陳智雄施打的毒品等好處」、「（你從何時開始替吳崇栢送貨〈海洛因〉交易？）我從今年的2 月初開始替吳崇栢送貨〈海洛因〉交易，至警方今日查獲止」、「（你們販賣毒品的方式為何？如何分工？交易地點為何？）每日早上7 時開始營業至晚上22時止，陳智雄開始接聽電話，吩咐我送毒品交易，有時我送不及，再由陳智雄幫忙送毒品交易，交易的地點常常換，有時在林園鄉○○路全國加油站後面的產業道路，有時在林園鄉○○路圓林園飯店後面的產業道路，有時在林園鄉海軍陸戰隊中正堂旁的墓園產業道路」、「（每日的營業額為何？）詳細的我不了解，…我將我每日交易的金額交給陳智雄，陳智雄再將交易的金額合計後交由吳崇栢，…，我自己的部份每日營業額都在新台幣拾壹萬元左右，…」等語（見警卷一第3 至5 頁），然被告劉昭君嗣於檢察官偵查中、原審及本院審理中，均否認有上開情事，辯稱是被警察毆打、警察叫被告這樣說的云云，縱然被告所辯是被警員刑求所致，其警詢筆錄與事實不符一節，不為本院所採，但其警詢筆錄，尚無其他佐證以實其說，能否僅憑其警詢中之陳述，遽為本案認定之依據，即有可疑。又本件既未查得同案被告陳智雄與起訴書所指不詳姓名之買主之電話通聯紀錄，更乏被告劉昭君送貨或交付第一級毒品海洛因予不詳姓名之買主之事證，尚難僅憑被告劉昭君在警詢之供詞即認定被告有共同販賣第一級毒品海洛因牟利犯行。

㈡扣案之筆記本4 本，內容雖是從95年1 月16日即開始記載至95年4 月24日，其中95年1 月16日內載「六六1 」、「永文2 」、「孝男3 」、「蓋志1 」、「老仔1 」、「展仔1 」、「順仔1 」、「茂仔2 」、「豬皮2 」、「阿華2 」、「卿仔2 」、「貓仔1 」、「添哥5 」、「苦瓜50」、「夜市2 」、「俊仔2 」、「茂仔1 」、「洲仔1 」、「思仔2 」、「眼鏡雄1 」、「計程車16」、「文和1 」、「婷2 」、「樹1 」、「翔仔4 」、「洲仔」、「包仔」、「永仔」、「阿生1 」、「卿仔1 」、「志明4 」、「展仔3 」、「謀仔1 」、「眼鏡雄1 」、「順仔1 」、「小蘭4 」、「小昌6 」、「鳳山彬」、「牛奶1 」、「汕尾雄1 」、「大林埔1 」、「東益2 」、「文」、「國新2 」..... 等情，業經本院更㈠審依職權勘驗屬實，有本院更㈠審勘驗筆錄可稽（見本院更㈠卷第145 頁）。審視該扣案筆記本僅有多人之綽號、代號，並無足以識別之姓名、年籍、住所，及明確之聯絡方法、地點，與購買物品種類、金額等記載，而屬綽號、暗語等隱誨不明之記載，顯與一般生意往來之記帳方式不符，雖難認係共同被告陳智雄經營一般商業所為之記錄，其餘並無明確有關販賣毒品事證之記載，另扣案之筆記本即交易名單（編號2 －1 ），其上亦僅有人名綽號及茶品、果汁等名稱，並無交易金額之記載（見警一卷第一二頁），又扣案筆記本編號1 －1 至1 －3 ，雖亦經原審勘驗，而有可疑，然其內容多為綽號、代號及數字，意思晦暗不明，究何所指？尚有疑義。因此，交易對向是否即為上開綽號「六六」等39人，亦非無疑，且觀之扣案交易名單所列綽號之人，亦有重複記載，而與事實欄所載綽號「六六」等39人未盡相符，檢察官又未就被告等販賣第一級毒品之各次販賣之時間、地點、數量與價額等具體事實予以指明，或就各次販賣毒品之具體事實聲請本院調查，尚難僅憑上開記載，據為被告等有販賣毒品之不利認定（至於筆記本上所記載之行動電話部分，當事人並未聲請向各電話公司查明該行動電話聲請對象，進而查明何人使用，予以傳訊調查是否本案毒品買者及其具體交易內容，依最高法院101 年度第2 次刑事庭會議一決議，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，此部分不得依職權調查）。

㈢已判決確定之同案被告陳智雄雖曾於警詢中供稱：「我曾經向他購買毒品，買好多次，半年前開始買，每次一千元」，繼於檢察官偵查中亦證稱：「我都是跟劉昭君買毒品，跟他買一段時間了」，然於嗣後檢察官偵查中則改稱：「我去劉昭君那邊只是跟他一起施用毒品，我毒品是跟小平買的。」，「因為他說我在賣，所以我也要說他有在賣。」，繼於本院上訴審審理中證稱：「那是我知道他誣陷我是販毒成員，一時生氣才這樣說，事後我也被判偽證罪五個月。」，其前後所述不一，所證向被告陳智雄購買毒品一節，復與被告陳智雄供述內容及檢察官起訴所指陳智雄是與被告劉昭君共同販賣毒品等情相異，尚難僅憑陳智雄之證言，資為被告劉昭君共同販賣第一級毒品之佐證。證人即查獲員警劉國明之證詞，僅證明查獲經過；證人李進國於警詢中之證詞，僅足以證明吳崇栢曾吸收李進國當小弟，與被告劉昭君無關；證人盧裕芳於警詢中雖證稱：「我只向吳崇柏（栢）購買過毒品1 次，就是95年3 月初左右，價錢3 千元整。連絡的方式先電話跟吳崇柏（栢）連絡，吳崇柏（栢）約我在林園鄉的西溪村見面，見面後他才帶我至半廍路189 號7 樓的住處參觀，也因此我見到他們的販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇柏（栢）係負責毒品的來源及分工‧‧‧」（見偵查卷第142 頁）；繼於檢察官偵查中證稱：「我到他們在林園租的大樓，我跟吳崇柏（栢）買毒品海洛因，我是95年4 、5 月的時候。」，「買1 次。」，「吳崇柏（栢）帶我到林園西溪村租的大樓，吳崇柏（栢）帶我去看他賣的毒品，我知道陳智雄在接聽電話，劉昭君是人家來買的時候他負責運送‧‧」（見偵查卷第136 頁）；復於原審審理中證稱：「（偵訊表示於95年4 、5 月向吳崇柏（栢）購買海洛因？）有向吳崇柏（栢）購買海洛因，但是應該是95年3 、4 月間。」，「（偵訊表示吳崇柏（栢）有帶你去看他賣的毒品，而由被告陳智雄接聽電話，被告劉昭君運送毒品，而且你也有看到賣毒品名冊，又說紅茶、綠茶代表買毒的人，大、小罐代表毒品、數字代表數量等語是否實在？）不太記得了。」，「我有這樣回答沒錯。當時吳崇柏（栢）帶我到那邊去，那邊有兩個人，且我只有去過那邊一次，警詢中，警察有拿照片給我指認，吳崇柏（栢）部分確定沒錯，其他兩個人我現在不確定是否為在庭被告劉昭君、被告陳智雄，至於兩人分擔工作部分，是吳崇柏（栢）跟我說的。」（見原審卷第314 、315 頁）等語，雖均證明「陳智雄在接聽電話，劉昭君是人家來買的時候他負責運送」等情，但此部分既僅是聽吳崇栢向其陳述的，即僅是聽聞吳崇栢之陳述而為轉述，其本身並未親身見聞被告劉昭君有參與何次、何時、何地之販賣毒品行為，亦不能僅憑其聽聞而轉述之陳述，認定被告劉昭君有販賣毒品行為；扣案之筆記本4 本、交易名單1 紙、手機9 支、注射針筒14支、有「雄」字之海洛因殘渣袋20個、有「君」字之海洛因殘渣袋3 個、海洛因殘渣袋12個、空夾鏈袋6 個、海洛因2 包、甲基安非他命1 包及扣案物品照片3 幀、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告檢驗報告2 紙、法務部調查局鑑定通知書1 紙、高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具被告陳智雄之濫用藥物尿液檢驗報告等各1 紙等書證，均僅能證明被查獲上開物品之存在且均為毒品及被告曾施用毒品等情；又扣案筆記本4 本囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，於1-3 筆記本內採獲可資比對指紋、掌紋各3 枚，指紋部分與陳智雄左中、左食指指紋相符；掌紋部分，其中2 枚與陳智雄左手掌、右手掌掌紋相符，此有該局99年9 月16日刑紋字第0990125810號鑑定書附卷可憑（見本院上更二卷第109 至111 頁），雖足以證明同案被告陳智雄所使用並記載無疑，然就該筆記本4 本記載內容如何，顯有疑問，已如前述，亦無從證明被告與陳智雄共同販賣第一級毒品；均不足為被告劉昭君販賣第一級毒品之佐證。

㈣同案被告吳崇栢除單獨犯前揭販賣予盧裕芳海洛因一次一小包，經另案判決有罪確定外（並非認定與被告劉昭君、陳智雄共犯），其餘被訴與被告劉昭君及陳智雄共同販賣予綽號「六六」等人部分，均不另為無罪之諭知，有本院97年度上更（二）字第227 號及最高法院98年度台上字第2065號刑事判決附卷可稽，亦認定被告劉昭君並無上開販賣第一級毒品犯行。

㈤此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告有上開犯行，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。

七、關於檢察官起訴「被告劉昭君與陳智雄、吳崇栢明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得販賣或持有，竟共同基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，於95年4 月間在上揭處所，以2000元至3000元將海洛因1 小包售予盧裕芳」之事實部分，經查：

㈠按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，倘對於他人之犯罪，既無相互聯絡之意思，又無分擔實行之行為，即不得率以共犯論（最高法院99年度台上字第2914號判決參照）。

㈡本件檢察官起訴被告劉昭君共同販賣毒品海洛因1 小包予盧裕芳部分，證人盧裕芳於警詢中證稱：「我只向吳崇柏（栢）購買過毒品1 次，就是95年3 月初左右，價錢3 千元整。連絡的方式先電話跟吳崇柏（栢）連絡，吳崇柏（栢）約我在林園鄉的西溪村見面，見面後他才帶我至半廍路189 號7樓的住處參觀，也因此我見到他們的販毒分工，陳智雄負責接聽電話，劉昭君負責送貨（毒品）交易，吳崇柏（栢）係負責毒品的來源及分工‧‧‧」（見偵查卷第142 頁）；繼於檢察官偵查中證稱：「我到他們在林園租的大樓，我跟吳崇柏（栢）買毒品海洛因，我是95年4 、5 月的時候。」，「買1 次。」，「吳崇柏（栢）帶我到林園西溪村租的大樓，吳崇柏（栢）帶我去看他賣的毒品，我知道陳智雄在接聽電話，劉昭君是人家來買的時候他負責運送‧‧」（見偵查卷第136 頁）；復於原審審理中證稱：「（偵訊表示於95年4 、5 月向吳崇柏（栢）購買海洛因？）有向吳崇柏（栢）購買海洛因，但是應該是95年3 、4 月間。」，「（偵訊表示吳崇柏（栢）有帶你去看他賣的毒品，而由被告陳智雄接聽電話，被告劉昭君運送毒品，而且你也有看到賣毒品名冊，又說紅茶、綠茶代表買毒的人，大、小罐代表毒品、數字代表數量等語是否實在？）不太記得了。」，「我有這樣回答沒錯。當時吳崇柏（栢）帶我到那邊去，那邊有兩個人，且我只有去過那邊一次，警詢中，警察有拿照片給我指認，吳崇柏（栢）部分確定沒錯，其他兩個人我現在不確定是否為在庭被告劉昭君、被告陳智雄，至於兩人分擔工作部分，是吳崇柏（栢）跟我說的。」（見原審卷第314 、315 頁）等語，則依證人盧裕芳上開證詞，均證明由其先以電話跟吳崇柏（栢）連絡後，始至吳崇柏（栢）住處向吳崇柏購買毒品，並未向被告劉昭君及陳智雄購買毒品，被告劉昭君僅是盧裕芳至吳崇柏（栢）住處時始與之見面，被告劉昭君並未參與販賣海洛因予盧裕芳之行為，此部份之犯行，應屬吳崇栢個人行為，此自非居於受僱者之被告劉昭君或陳智雄所得過問，而屬渠等行為分擔、犯意聯絡範圍外之行為，尚難強令被告劉昭君或陳智雄就此部分同負共同正犯罪責。此部分既非被告劉昭君參與吳崇栢販賣毒品海洛因之所為，則被告對於證人盧裕芳如何向吳崇栢購買毒品顯無所知，無從認被告劉昭君對吳崇栢此部分販買毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。是吳崇栢上開販賣毒品海洛因之犯行，應屬其個人偶然販賣毒品之行為，並非被告劉昭君與吳崇栢販賣毒品犯意聯絡範圍之行為甚明。

㈢同案被告吳崇栢亦經本院另案認定單獨犯前揭販賣予盧裕芳海洛因一次一小包，並非與被告劉昭君、陳智雄共同販賣，此有本院97年度上更（二）字第227 號及最高法院98年度台上字第2065號刑事判決附卷可供參考。

㈣此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告就此部分犯行，有何與吳崇栢犯意聯絡及行為分擔之事實，被告此部分之犯行，亦屬不能證明。

八、原審未察，遽為被告劉昭君有販賣毒品予盧裕芳之有罪判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告劉昭君無罪之判決。

九、共同被告陳智雄被訴非法持有第二級毒品部分，業經原審法院判刑確定；其所涉販賣毒品部分，業經本院前審另為不受理判決，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。