臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第35號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第35號

上訴人

即被告

黃重諺

選任辯護人

吳春生律師

　　　　　　林清堯律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第790 號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第33385 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○固明知甲基安非他命（Methamphetamine ）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸、MDMA，下稱MDMA）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級（指甲基安非他命、MDMA）、第三級（指愷他命）毒品，且甲基安非他命、MDMA均係管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品，亦為藥事法第22條第1 款所規定之禁藥，然其客觀上雖能預見同時轉讓甲基安非他命、MDMA、愷他命予他人施用，他人可能因短暫時間內分別或共同施用甲基安非他命、愷他命，而導致多重藥物中毒，甚至因多重藥物中毒而導致死亡之結果，惟其主觀上並未預見會發生前揭致他人死亡之結果，仍基於轉讓禁藥、第二級、第三級毒品之犯意，接續為下列行為：

㈠於民國（下同）100 年9 月3 日凌晨1 時許，邀約康翔昱、莊國輝、曹泰元至高雄市左營區某不詳地點之香奈爾KTV 酒店（下稱香奈爾酒店）唱歌，乙○○並駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，先搭載康翔昱抵達香奈爾酒店，隨後莊國輝、曹泰元亦於該日2 時許到達該酒店，並由郭瑋婷擔任坐檯小姐，其間乙○○即以將隨身攜帶之不詳數量甲基安非他命、MDMA、愷他命及含有愷他命成分之咖啡（下稱毒咖啡）等毒品，置放在該處桌上，供在場之人自行取用之方式，無償轉讓甲基安非他命、愷他命、MDMA及毒咖啡予康翔昱（康翔昱施用甲基安非他命、MDMA部分犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第6730號為不起訴處分確定）、莊國輝（莊國輝施用甲基安非他命、MDMA部分犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第6731號為不起訴處分確定）、曹泰元（曹泰元施用甲基安非他命、MDMA部分犯行，業經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第6708號簡易判決判處應執行有期徒刑3 月確定）及郭瑋婷（郭瑋婷未施用MDMA、毒咖啡）等人施用。

㈡於同日4 時許，乙○○、康翔昱、莊國輝、曹泰元等人正欲離開香奈爾酒店續攤之際，即在該酒店內約明一同前往至址設高雄市○○區○○路0000號之「伊甸風情汽車旅館」內（下稱伊甸旅館）繼續施用前開剩餘之毒品，莊國輝並當場邀約郭瑋婷一同前往，郭瑋婷並應允於下班後同行，曹泰元則另以電話邀約當時不在場綽號「小乖」之吳○○（年籍詳卷）一同前往，隨後康翔昱即駕駛前揭自用小客車搭載乙○○先至伊甸旅館107號房內等候，曹泰元則先駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載莊國輝至伊甸旅館107 號房內，再駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載吳○○到場，至郭瑋婷於6 時許下班後，莊國輝與乙○○便共同駕駛上揭車牌號碼0000-00 號自用小客車，到香奈爾酒店外搭載郭瑋婷至伊甸旅館107 號房內，乙○○便接續基於上開轉讓禁藥、第二級及第三級毒品之犯意，以將不詳數量之前揭施用剩餘之毒品及毒咖啡3 小包俱放在上揭處所桌上供人取用之方式，供郭瑋婷、莊國輝、康翔昱、曹泰元、吳○○（吳○○施用MDMA、愷他命部分犯行未據起訴，且無證據證明吳○○施用甲基安非他命）等人施用，致郭瑋婷施用毒咖啡後，因併用甲基安非他命及愷他命後多重藥物中毒，經送往高雄市立聯合醫院急救後，仍宣告不治身亡。嗣警獲報到場處理，並扣得乙○○所有並主動提出之毒咖啡2 包、吸食器1 支，而揭悉上情。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。又依醫師法第12條第1 項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第15 9條之4 第2 款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號判決參照）。本案所引用之高雄市立聯合醫院診斷證明書、被告於高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）100 年10月7 日高醫同管字第0000000000號函暨被告病歷資料、100 年12月21日高醫同管字第0000000000號函、101 年1 月18日高醫同管字第0000000000號函暨被告病歷資料各1 份（相驗卷第16頁、第115 至118 頁、第164 至165 頁、第171 至176 頁）等資料，係屬於醫師及其他從事醫療、救護工作人員依據其執行醫療、救護等業務行為所做成之紀錄文書，依上開規定及說明，均應認具有證據能力。

㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用證人莊國輝、康翔昱、曹泰元於100年9 月7 日、證人吳○○於100 年9 月14日，均於偵查中具結所為之證述，並無顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。

㈢、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項均定有明文。查本件判決據以認定被告乙○○犯罪事實存否，所引用具有傳聞性質之證據，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人或同意作為證據、或不爭執其證據能力（見本院卷第43至45頁），本院審酌上開證述於作成時並無不法或不當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於原審判決書犯罪事實㈠、㈡所載之時、地無償提供MDMA、愷他命、含有愷他命成分之毒咖啡予莊國輝、康翔昱、曹泰元等在場之三人施用，且當日在香奈爾酒店及伊甸風情汽車旅館內均有將愷他命、MDMA、毒咖啡置放在桌上，供在場之莊國輝、康翔昱、曹泰元三人施用之事實（見本院卷第102 頁）；惟矢口否認有上開轉讓禁藥致人於死之犯行，辯稱：我沒有轉讓安非他命給郭瑋婷，也沒有帶安非他命，不是我造成郭瑋婷之死亡云云（見本院卷第40、97頁）。辯護人於原審辯護意旨，略以：

①事發當時郭瑋婷只有沖泡被告所提供之毒咖啡飲用，而愷他命並非藥事法列管之禁藥，遑論該咖啡內之咖啡因，是被告並無何轉讓禁藥；②郭瑋婷雖因多重藥物中毒不治身亡，然此係學理上所稱之累積因果，不宜歸責於被告，郭瑋婷之死亡結果與被告轉讓愷他命間無因果關係；③施用過量毒品致死之情形件，常因施用數量及個人體質不同而異，此非被告得以預見；④郭瑋婷係香奈爾酒店之坐檯小姐，酒店經營者不會容許店內小姐與客人施用毒品云云。於本院辯護意旨，略以：當天毒品是因康翔昱、莊國輝、曹泰元及被告等四人常聚會共同吸食毒品，大家推由被告準備毒品，準備後被告一行人就到香奈爾ＫＴＶ酒店，莊國輝點郭瑋婷坐檯，2人一見鍾情，被告與證人一行人4 點多離開香奈爾ＫＴＶ酒店，轉往伊甸風情汽車旅館續攤，6 點多郭瑋婷打電話給莊國輝，問莊國輝他們在哪裡，莊國輝才去載她，郭瑋婷與被告並不認識，是郭瑋婷主動表示願意要跟他們去伊甸風情汽車旅館續攤。毒品雖由被告去買的，被告並沒有轉讓毒咖啡給郭瑋婷喝，毒咖啡是莊國輝拿給郭瑋婷，郭瑋婷自己去泡的，郭瑋婷到伊甸風情汽車旅館是衝著莊國輝來的，不是為了被告而來，被告沒有提供毒品給郭瑋婷施用。當天確實沒有安非他命，在香奈爾ＫＴＶ酒店是吸食愷他命及搖頭丸，在伊甸風情汽車旅館是吃毒咖啡，毒咖啡成份是愷他命，並不是安非他命，被告尿液經檢驗也未驗出安非他命，其他證人也證稱當天沒有安非他命。郭瑋婷是酒店小姐，在酒店也有可能接觸到安非他命，被告與證人一行人是於案發當日3、4 點就離開香奈爾ＫＴＶ酒店，郭瑋婷是6 點才到伊甸風情汽車旅館，郭瑋婷是否在這段期間內接觸到甲基安非他命，郭瑋婷之頭髮經檢驗出6 個月內有出愷他命反應，表示她平時有施用毒品習慣，從被告尿液及毒咖啡均未驗出安非他命，可證被告當天沒有帶安非他命去。原審法官以包裹式訊問被告，被告冷不防回答「是」，被告是聽錯話，如因此認被告自白有帶安非他命去，被告實在很冤枉。被告對轉讓毒咖啡、搖頭丸給其他人施用是承認的，並沒有轉讓給第一次見面之郭瑋婷施用，縱算被告有轉讓毒品給郭瑋婷，也不包含安非他命云云（見本院卷第115 頁）。經查：

㈠、被告供稱有於上開事實欄一之㈠、㈡所載之時、地無償提供MDMA、愷他命、含有愷他命成分之毒咖啡予莊國輝、康翔昱、曹泰元等在場之三人施用，且當日在香奈爾酒店及伊甸風情汽車旅館內均有將愷他命、MDMA、毒咖啡置放在桌上，供在場之莊國輝、康翔昱、曹泰元三人施用之事實，核與證人即現場目擊證人莊國輝、康翔昱、曹泰元於警詢、偵查中證述，證人吳○○於檢察官偵查中具結之證述綦詳（警卷第6至10頁、第15至18頁背面、相驗卷第21至24頁、37至40頁、第51至54頁、第77至81頁），並有高雄市立聯合醫院診斷證明書、伊甸旅館107 號房之現場照片4 張、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度相字第1635號檢驗報告書、相驗屍體證明書、郭瑋婷之複驗照片、法務部法醫研究所100 醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、高雄市立凱旋醫院100 年12月6 日高市凱醫驗字第17924 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、高雄市政府警察局鼓山分局扣押物品清單及扣押物品照片各2 份在卷可稽（相驗卷第16頁、第29至34頁、第60至64頁、第96至104 頁、第161 頁、偵卷第12至13頁、第17頁），此部分之事實堪以認定。

㈡、被告固否認於事發當日有轉讓甲基安非他命供在場之郭瑋婷、證人莊國輝、康翔昱、曹泰元人施用云云。惟：

⑴被告於100年9月3 日14時40分許為警採集尿液送驗後，檢驗結果雖呈MDMA類、愷他命類陽性反應，及安非他命類陰性反應，然觀之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體中安非他命類之初步檢驗結果呈「陽性」反應，其中甲基安非他命確認檢驗結果閾值為62ng/ml ，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室上開濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E00353）、高雄市政府警察局鼓山分局100 年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼姓名對照登記表（代碼：E00353、嫌疑人姓名：丙○○、查獲採尿時間：100 年9 月3 日14時40分許）各1份附卷可按（警卷第25至26頁），顯見被告尿液檢體中確含甲基安非他命成分，僅因濃度僅為62ng/ml ，尚未達衛生署公告之得判定為「陽性」結果之標準，而經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果判定為安非他命類「陰性」反應，惟此「陰性」反應尚不能推翻被告檢體尿液含有甲基安非他命之事實。

⑵被告在香奈爾酒店、伊甸旅館內置放桌上供在場之人施用之毒品均有愷他命、毒咖啡等毒品，另於伊甸旅館內尚亦有MDMA置放在該旅館桌上；且被告於香奈爾酒店、伊甸旅館內均有施用愷他命，被告於伊甸旅館內亦施用MDMA等情，業據證人莊國輝於警詢中證稱：伊與被告、康翔昱、曹泰元在伊甸旅館內都有施用愷他命、毒咖啡，有些人還有施用搖頭丸；我們幾個男的在酒店或汽車旅館裡面有吸食愷他命、搖頭丸及毒咖啡等毒品等情（警卷第7 頁、相卷第68面背面）；證人康翔昱於警詢中證述：伊與被告、曹泰元及莊國輝，於香奈爾酒店內都有施用愷他命等語（相驗卷第77頁背面）；證人曹泰元於警詢中證述：伊與被告、康翔昱、莊國輝在香奈爾酒店內都有施用愷他命，伊到該酒店時愷他命已經放在桌上等語（警卷第15頁背面至16頁）；證人吳○○於偵查中具結證稱：伊於事發當日在伊甸旅館內有施用愷他命及搖頭丸（即MDMA），伊到該旅館時毒品已經放在桌上，當時郭瑋婷在伊甸旅館內係喝毒咖啡等語（相驗卷第52頁），且被告於偵訊時供稱：伊在香奈爾酒店施用毒咖啡及愷他命，伊在伊甸旅館內除施用毒咖啡及愷他命外，尚有施用MDMA等語明確在卷（相驗卷第23頁），亦堪以認定。另證人曹泰元於警詢中證述：伊有看到郭瑋婷與大家一起施用愷他命等語（警卷第17頁第7 行）、證人吳○○於原審審理中具結證稱：我到房間的時候，有看到一包像咖啡包裝的毒咖啡放在桌上，郭瑋婷來了之後約半小時有拿桌上毒咖啡自己去泡等情（原審訴字卷第95、96頁）、證人莊國輝於原審審理中結證稱：郭瑋婷說她有施用愷他命與毒咖啡等語（原審訴字卷第91頁倒數第15行），且被告亦於警詢供稱：全部的人包含郭瑋婷都有抽K 煙（按即含有愷他命之香菸）等語（相驗卷第119 頁背面倒數第2 行至第120 頁第4 行）。準此，固僅足認郭瑋婷及被告於事發當日確施用愷他命（在香奈爾酒店內）與毒咖啡（在伊甸旅館內），且被告於伊甸旅館內另施用MDMA；另莊國輝、曹泰元、康翔昱有施用愷他命及MDMA（即搖頭丸），吳○○有施用愷他命及搖頭丸（即MDMA）等情。

⑶惟觀之上揭被告之尿液檢體檢驗結果呈MDMA類、愷他命類陽性反應、安非他命類含有62ng /ml之反應（警卷第25頁），而郭瑋婷於100 年9 月7 日經複驗後，經法務部法醫研究所鑑定結果，郭瑋婷之血液檢體內含有愷他命0.01μg/ml、甲基安非他命0.484 μg/ml（見法務部法醫研究所鑑定報告書1 份，相驗卷第100 頁背面），並無MDMA之代謝物反應，且當時為警扣案之毒咖啡，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果僅含有愷他命與咖啡因成分，此有該醫院100 年12月6 日高市凱醫驗字第17924 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第17頁），故本件事發當時被告之尿液檢體與郭瑋婷血液內經檢驗所呈之甲基安非他命反應，並非因施用愷他命、毒咖啡而來無訛。又經警於100 年9 月3 日採集莊國輝、曹泰元、康翔昱之尿液送驗結果，莊國輝之尿液呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，曹泰元、康翔昱之尿液均呈甲基安非他命、MDMA及愷他命之陽性反應，此有高雄市政府警察局鼓山分局100 年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審訴卷136 頁至141 頁）。又被告於原審準備程序中曾自承：伊在香奈爾酒店、伊甸旅館內置放在桌上的毒品都有愷他命、MDMA、甲基安非他命及毒咖啡等語明確（原審訴字卷第16頁第12至17行），益見被告於事發當時攜帶至香奈爾酒店、伊甸旅館之毒品內，除愷他命、毒咖啡、MDMA外，另有甲基安非他命無訛。辯護意旨雖以原審法官以包裹式訊問被告，被告冷不防回答「是」，被告是聽錯話，如因此認被告自白有帶安非他命去，被告實在很冤枉云云，惟觀之原審該次準備程序筆錄，被告對於法官提問之各項問題，均能清楚而明確回答，應無聽錯法官問話之情形，上開所辯自不足採。而被告及莊國輝、曹泰元、康翔昱均未陳稱有施用甲基安非他命，亦供稱未見郭瑋婷有施用甲基安非他命；惟有如上述，莊國輝、曹泰元、康翔昱之尿液均呈甲基安非他命陽性反應，被告於100 年9 月3 日14時40分許為警採集尿液送驗後，依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體中安非他命類之初步檢驗結果呈「陽性」反應，其中甲基安非他命確認檢驗結果閾值為62ng/ml ，而郭瑋婷於100 年9 月7 日經複驗後，經法務部法醫研究所鑑定結果，郭瑋婷之血液檢體內含有愷他命0.01μg/ml、甲基安非他命0.484 μg/ml，足見渠等均有施用甲基安非他命，渠等所稱未施用甲基安非他命係有所隱瞞，不足採信，是被告確有併有轉讓甲基安非他命予郭瑋婷及莊國輝、曹泰元、康翔昱等人無疑。

⑷另檢察官於郭瑋婷死亡後經解剖複驗，命檢驗員採集郭瑋婷之頭髮，函送法務部法醫研究所鑑定結果，認郭瑋婷雖曾施用愷他命，然係在死亡前之4 至6 個月內所施用，此有臺灣高雄地方法院檢察署100 年9 月9 日雄簡瑞歲100 相字第1635號函暨法醫毒物案件送驗單（100 年9 月7 日）、法務部法醫研究所101 年2 月4 日法醫毒字第0000000000號函1 份附卷可按（相驗卷第104 至105 頁、第181 頁），顯見郭瑋婷於事發當時除施用被告所提供之愷他命、毒咖啡外，於事發前之4 至6 個月內雖亦曾施用愷他命，而參以施用愷他命後72小時內經人體代謝後，約有施用劑量90% 自尿液排出（行政院衛生署管制藥品管理局97年3 月17日管檢字第0000000000號函參照），是郭瑋婷於死亡當時之血液內毒品反應，尚與其於事發前4 至6 個月內施用之愷他命無關，況郭瑋婷之頭髮檢驗後僅呈愷他命反應，並無甲基安非他命之毒物反應，而甫施用之甲基安非他命，尚無法因人體之吸收而立即顯現在毛髮反應上，故其於事發當時血液內之甲基安非他命代謝物，自係於事發當日所施用無疑。又本院依辯護人之聲請，向法務部法醫研究所函詢：該所(100) 醫鑑字第0000000000號鑑定報告書就死者郭瑋婷之死亡經過研判部分，指出「死者血液檢體經檢驗結果發現含中樞神經麻醉劑Ketamine0.01μg/ml（一般致死濃度7-27μg/ml）及其代謝產物Norketamine 、中樞神經興奮劑Methamphetamine （甲基安非他命）0.484 μg/ml（一般致死濃度2.0 μg/ml）及其代謝產物Amphetamine （安非他命）。研判上述二種藥物併用可能引發藥理作用，導致死者死亡」，此情可否回溯死者係於死亡前何時施用甲基安非他命？等旨，以證明郭瑋婷之死亡與郭瑋婷於100 年9 月3 日所施用之毒品有無因果關係？據該所於102 年6 月4 日以法醫理字第0000000000號函，略以：Methamphetamine （甲基安非他命）一般血液中之平均半衰期約10小時（範圍6 至15小時）。惟死者解剖時所採血液中含Methamphetamine0.484μg/ml，但因無生前使用多少甲基安非他命之數據，且死者又經過送醫治療約6 個小時後不治死亡，住院期間使用靜脈輸液的總量（即血液濃度稀釋倍數）亦不得而知，因此死者生前何時施用甲基安非他命無法估算，有該函附於本院卷可參（見本院卷第77、86頁）。準此，亦不能證明郭瑋婷之死亡與郭瑋婷於100 年9 月3 日所施用之毒品無因果關係。

⑸辯護意旨又以：郭瑋婷是酒店小姐，在酒店也有可能接觸到安非他命，被告與證人一行人是3 、4 點就離開香奈爾ＫＴＶ酒店，郭瑋婷是6 點才到伊甸風情汽車旅館，郭瑋婷是否在這段期間內接觸到甲基安非他命，郭瑋婷之頭髮經檢驗出6 個月內有出愷他命反應，表示她平時有施用毒品習慣，從被告尿液及毒咖啡均未驗出安非他命，可證被告當天沒有帶安非他命去云云。惟被告雖於案發當日凌晨4 點許就離開香奈爾ＫＴＶ酒店，郭瑋婷是於6 點許下班後才到伊甸風情汽車旅館，但遍查卷證資料，並無證據顯示郭瑋婷於該日凌晨4 時至6 時許這段時間有施用安非他命，辯護人此項質疑已屬無據。又被告於案發當日確有隨身攜帶數量不詳之甲基安非他命至香奈爾酒店及伊甸旅館，被告及郭瑋婷並於案發當日有施用被告所攜帶之甲基安非他命，已如上述。至於郭瑋婷之頭髮經檢驗出6 個月內有出愷他命反應，固可認定其之前有施用毒品愷他命之情形，但並不足以證明其有施用甲基安非他命成癮之情形，亦無從執此而反證被告及郭瑋婷於案發當日並非施用被告所攜帶之甲基安非他命；又毒咖啡雖未驗出安非他命，然依上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室KH/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體中安非他命類之初步檢驗結果呈「陽性」反應，其中甲基安非他命確認檢驗結果閾值為62ng/ml ，僅因濃度僅為62ng/ml ，尚未達衛生署公告之得判定為「陽性」結果之標準，而經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果判定為安非他命類「陰性」反應，並不能否定被告於案發當日有施用甲基安非他命之事實，是上開辯護意旨亦不足採。

⑹辯護意旨又以：郭瑋婷係香奈爾酒店之坐檯小姐，酒店經營者不會容許店內小姐與客人施用毒品云云。惟縱令香奈爾酒店禁止店內坐檯小姐與客人施用毒品屬實，此與被告是否在該酒店內轉讓毒品與在場之人，或客觀上得否預見郭瑋婷因併用甲基安非他命及愷他命致死亡結果，不能相提並論；換言之，被告及郭瑋婷並非必定遵守上開酒店之規定，自難執此而為有利於被告之論據。

⑺基上，就被告、郭瑋婷於當日施用之前開毒品種類與各自之尿液、血液檢體檢驗報告及毒咖啡之檢驗鑑定書等相互勾稽比對（原審訴字卷第137 至141 頁），顯見被告於事發當日另施用郭瑋婷當時所未施用之MDMA，其餘所施用之毒品則與郭瑋婷所施用之毒品種類無二致，而被告之尿液檢體檢驗結果另呈郭瑋婷血液內所無之MDMA類陽性反應，至毒咖啡除含有愷他命成分外，尚無甲基安非他命之毒品反應，而被告及郭瑋婷當日體內均有甲基安非他命之反應，又郭瑋婷之頭髮送驗後並無甲基安非他命之反應，被告於事發當日並為警扣得吸食器1 支，均如上述，顯見被告當日攜帶至香奈爾酒店、伊甸旅館之毒品，除愷他命、MDMA及毒咖啡外，尚有甲基安非他命無訛。

㈢、被告雖否認當時客觀上能預見郭瑋婷因施用其所轉讓之甲基安非他命、愷他命、毒咖啡（含有愷他命成分）後，因併用甲基安非他命及愷他命後引發多重藥物中毒，因而不治身亡之結果？惟：

⑴按加重結果犯，以行為人客觀上能預見其結果之發生，而主觀上無預見為要件。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920 號判例意旨參照）。是所謂能預見，係指客觀情形而言，即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責；否則，行為人即不應負加重結果犯之罪責。次按藥事法第83條第2 項前段之轉讓禁藥致人於死罪，乃因行為人轉讓禁藥犯罪致發生一定之具體、實害死亡結果，該罪除係相對於舉止犯之結果犯外，亦為結果加重犯之規定，依刑法第17條規定，應以行為人主觀上能預見其客觀結果之發生，且其轉讓禁藥行為，與被害人死亡結果之間，須有相當因果關係存在，而客觀上係可歸責於行為人。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院95年度臺上字6948號判決及76年臺上第192 號判例意旨參照）。至客觀上之可歸責，則係指行為人之行為與結果間，於條件之因果關係成就下，是否應歸責予行為人而與相當因果關係於犯罪判斷上具有相同之功能；申言之，即係行為人於行為後，就客觀上情狀判斷行為人於行為當時是否製造法所不容許之風險，且該風險亦因該行為人當時之行為而具體實現，在刑法判斷之功能上與前揭相當因果關係同。合先敘明。

⑵本件被告於事發當時，在香奈爾酒店轉讓上開毒品予在場之人後，在該酒店內即與在場之人合意至伊甸旅館內繼續施用毒品，是被告顯係基於單一之轉讓毒品之犯意，接續將上開毒品置放在香奈爾酒店、伊甸旅館內之桌子上，供在場之人自行取用乙節，此據被告於警詢、偵訊中自承：伊與莊國輝、曹泰元、康翔昱協議討論後決定前往伊甸旅館繼續施用毒品，香奈爾酒店、伊甸旅館內之毒品，都是伊拿出來放在桌上的，目的是要讓其他人自由拿取等語明確在卷（警卷第2頁背面、相驗卷第23頁），自堪認定。

⑶被告雖無積極之「轉讓」毒品予在場之人，然所謂「轉讓」並非必指客觀上須有一個轉讓之積極行為，在刑法評價上仍可認係「轉讓」行為。按刑法上所稱之行為大別為「作為」與「不作為」，此尚與自然意義之客觀作為或不作為未盡相同，刑法所稱之作為並非單純的「為」，而係行為人基於其個人之意思決定自由，有意識的為法所禁止之行為，方為刑法上之作為；而刑法上之不作為，則係指行為人亦基於其自由意志，有意識的不為法所誡命之行為，始為刑法上之不作為。觀之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，係因上開條文法效力所及之任何人「禁止」轉讓禁藥、第三級毒品予他人，是前開條文所規定之轉讓禁藥罪、轉讓第三級毒品罪，實係以刑法意義之「作為犯」而為規定，雖被告並無積極之將毒品「交付」與在場之人，惟仍主動積極、接續將上揭毒品放置在香奈爾酒店、伊甸旅館內之桌子上，且被告供承：伊將毒品擺在桌上的目的是要讓其他人自由拿取等語（相驗卷第23頁），就客觀之整體被告行為歷程觀之，將毒品放置在桌上之行為與在場之人取用間，就被告主觀上之認知，係對於上揭歷程有一完整之知與意欲，是被告將上揭毒品放置在香奈爾酒店、伊甸旅館內之桌子上之舉動，在刑法意義上仍應評價為「作為」，方為的論。辯護意旨雖以毒品雖由被告去買的，被告並沒有交付施用之行為，是在場人自己去取用云云，而否認有轉讓之行為，自不足採。

⑷按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實完全一致為必要，倘行為人主觀之認識與客觀構成要件之事實間或有不一致之情形，惟該不一致倘非具有刑法重要性之錯誤，而在刑法上尚不足重視，於刑法評價上仍無礙於行為人故意之成立，從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為之客觀構成要件之核心事實略與其主觀之想像有不同之同一罪名，自屬無關緊要之錯誤，仍應為相同之刑法評價。查本件被告固於原審審理中僅坦認其所轉讓與郭瑋婷、證人康翔昱、莊國輝、曹泰元及吳○○等人施用之毒品為愷他命（含毒咖啡）、MDMA；惟被告所轉讓之毒品尚有甲基安非他命，此業經本院認定如上，而因甲基安非他命與MDMA同屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管制藥品，均屬安非他命類藥品，且均業經行政院衛生署藥字第597627號公告禁止使用，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，被告主觀上既已有轉讓MDMA之故意，客觀上亦將MDMA置放在香奈爾酒店、伊甸旅館之桌上，被告既有轉讓MDMA之認知與意欲，揆之上述，被告自同有轉讓甲基安非他命之故意。

⑸又按結果加重犯之成立，以基本之故意犯罪存在為前提要件，而立法者對於結果加重犯之規範緣由，實兼容前開故意犯罪行為及行為人對於加重結果發生之容認而消極不防止，是結果加重犯除行為人須對前提之故意犯罪行為負責外，尚須就雖非行為人原本之主觀故意範疇內，因前揭故意犯罪行為所致生之結果，擔負類似防止該結果發生之義務，故立法者於立法當時，即就結果加重犯賦予較高之刑責，非得由審判者就故意犯與過失犯依想像競合犯之法理而論以一罪，是刑法第17條雖規定，結果加重犯之行為人所應負擔加重結果，應以行為人主觀上能預見其客觀結果之發生者為限，惟此僅係限制非屬行為人主觀上故意而使其發生之結果仍由該行為人負擔之射程範圍過廣所由設，職是，行為人於行為當時主觀上已能預見者，應負有防止結果發生之義務故不待言，而縱係因行為人個人之自身條件因素，於行為當時不能預見加重節果之發生，倘該加重結果客觀上為一般理性謹慎之人所得預見其發生者，該行為人亦不得諉稱因未預見致無採取防止措施，而解免其結果加重犯之罪責。查本件郭瑋婷因併用甲基安非他命及愷他命後多重藥物中毒而生死亡之結果一事，業經本院認定如前，參以被告於原審準備程序中供稱：伊曾經將愷他命、MDMA一起施用，聽別人說兩者一起施用會很輕鬆、很HIGH（按即指心情非常愉快之意）等語（原審訴字卷第17頁），顯見被告主觀上明知將相異種類之毒品於短時間內同時施用，對人體所造成之影響客觀上可能超越僅施用單一毒品對人體所造成之影響範圍，而依本件案發當時之整體客觀情狀觀之，當時被告至香奈爾酒店之時間為凌晨2 時許，而郭瑋婷係香奈爾酒店之坐檯小姐，直至該日6 時許，方由證人莊國輝與被告共同駕駛上揭自用小客車至香奈爾酒店門口搭載甫下班之郭瑋婷至伊甸旅館內，且依證人莊國輝於警詢中之證述：郭瑋婷當時在香奈爾酒店內已經喝了很多酒等語（警卷第6 頁背面倒數第4 行），及稽之郭瑋婷之血液送驗結果含酒精42mg/dL 、胃內容物經送驗結果含酒精45mg/dL ，足見郭瑋婷於香奈爾酒店上班期間確已大量飲酒。又依證人莊國輝於原審審理中結證稱：伊當時有問郭瑋婷有無施用過桌上的毒品，郭瑋婷回稱說有，伊有阻止她不要施用，因為她上班期間有喝酒，伊怕她心臟可能負荷不了等語（原審訴字卷第81頁倒數第10行以下），足見郭瑋婷施用被告所提供之毒品當時，客觀上郭瑋婷自事發當日在香奈爾酒店上班時起，至到達伊甸旅館時止，因上班而無法睡眠，並於上班期間伴隨大量飲酒，此為在場之被告所明知，而亦同在場之證人莊國輝就上揭郭瑋婷於事發當時所處之客觀環境，已可預見郭瑋婷恐將因於伊甸旅館施用毒品而超越心臟負荷，致生生命、身體之危險結果，已業如上述，證人莊國輝之教育程度為高中肄業，並從事服務業（見證人莊國輝之警詢筆錄受詢問者欄，警卷第6 頁），顯非心智缺陷或智識程度低於常人者，誠屬一般理性謹慎之第三人無訛，則理性謹慎如一般人之證人莊國輝均能預見郭瑋婷於此客觀情狀下施用毒品，恐導致生命、身體之危險結果，遑論本件教育程度為高職畢業之被告（見被告警詢筆錄受詢問者欄，警卷第1頁），且被告亦明知同時施用異種毒品將導致超越施用單一毒品所對人體造成影響之範圍，亦如上述，是依當時之客觀環境整體而為判斷，被告客觀上自得預見郭瑋婷因施用其所轉讓之甲基安非他命、愷他命、毒咖啡（含有愷他命成分）後，因併用甲基安非他命及愷他命後引發多重藥物中毒，而不治身亡之結果。

⑹辯護意旨雖以：郭瑋婷雖因多重藥物中毒不治身亡，然此係學理上所稱之累積因果，不宜歸責於被告，郭瑋婷之死亡結果與被告轉讓愷他命間無因果關係云云。惟，按學理上所稱累積之因果關係，係指聚合各個條件而集體產生足夠導致構成要件不法結果產生之能量，單就各條件分別觀之，僅憑各條件之單薄能量並不足以致生不法構成要件之結果發生，非各具原因力之單獨條件統合一齊加諸其上而不為功之謂，而本件郭瑋婷之死亡結果，係因併用甲基安非他命及愷他命後引發多重藥物中毒而致，而郭瑋婷血液中之所以含甲基安非他命及愷他命成分，肇因於甲基安非他命及愷他命之施用，而上開毒品之來源均係因被告於事發當時之轉讓行為，已如上述，縱認郭瑋婷之死亡結果係因甲基安非他命及愷他命2種毒品之同時施用所致，而屬學理上所稱之累積之因果關係，而此累積因果之各條件均係被告所肇致，均無任何第三人之介入，是亦無解於被告轉讓甲基安非他命、愷他命、毒咖啡之行為與郭瑋婷死亡結果間具有因果關係。至甲基安非他命係藥事法第83條第1 項所禁止轉讓之禁藥，被告無視上揭藥事法之禁止規範，仍轉讓甲基安非他命予郭瑋婷施用，實已製造法所不容許之風險；此際，被告即負有防止該風險實現之結果，而被告對於該風險竟消極不為防止，而使風險直接具體實現構成要件該當之結果（郭瑋婷死亡之結果），另依經驗法則，綜合本件被告行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，併用甲基安非他命及愷他命均會引發多重藥物中毒之結果，本件若欠缺甲基安非他命或愷他命等毒品之一，則無多重藥物中毒之可能，是本件被告之行為與郭瑋婷之死亡結果間應有相當因果關係，辯護人此部分所辯尚非可採。

⑺被告雖又辯稱：郭瑋婷到伊甸旅館107 號房時，被告已經因為毒品發作，所以神智不清云云。惟，證人吳○○迭次於偵查及原審審理中均具結證稱：伊至伊甸旅館時，被告狀況正常，且清醒等語（相驗卷第53頁第5 行以下，原審訴字卷第97頁倒數第12行），且被告與證人莊國輝係共同駕駛前揭自用小客車搭載郭瑋婷至伊甸旅館內，足見郭瑋婷抵達伊甸旅館當時被告仍清醒，被告前開所辯顯為臨訟飾卸之詞，不足採信。況，被告於轉讓愷他命予郭瑋婷之行為當時，其轉讓毒品之行為已經既遂，然因此故意既遂犯罪而致郭瑋婷施用毒品而導致死亡之加重結果，其間之因果行為歷程均無何外力介入，被告於轉讓毒品予郭瑋婷當時，已放任因果歷程之繼續進行，且客觀上已可預見上揭郭瑋婷可能因併用甲基安非他命及愷他命致死之結果，亦如上述，縱認被告事後已神智不清，惟行為人於行為後之意識狀況如何，尚就行為時之主觀犯罪意思不生何影響，亦無礙被告罪責之成立。

⑻綜上各節，被告主觀上雖未預見會發生前揭致郭瑋婷死亡之結果，惟客觀上既可預見郭瑋婷併用甲基安非他命、愷他命後，可能引發多重藥物中毒而生死亡之結果，且被告前開行為與郭瑋婷死亡之結果間有相當因果關係，且客觀上具有可歸責性，是被告自應就郭瑋婷死亡之結果擔負刑責。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均屬事後卸責之詞，辯護意旨亦不足採信，本件被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命、MDMA及愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級（指甲基安非他命、MDMA）、第三級毒品（指愷他命），其中甲基安非他命、MDMA亦同屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」，被告明知甲基安非他命、MDMA為禁藥、愷他命（即毒咖啡）為第三級毒品，不得持有（指第二級毒品甲基安非他命、MDMA）、轉讓，而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（指轉讓第二級毒品甲基安非他命、MDMA），而轉讓甲基安非他命、MDMA部分犯行，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決、96年度臺非字第296 號判決意旨參照）。

㈡核被告轉讓甲基安非他命、愷他命（含毒咖啡）予郭瑋婷，致郭瑋婷因併用甲基安非他命及愷他命後多重藥物中毒身亡部分所為，係犯藥事法第83條第2 項前段之轉讓禁藥致人於死罪；另核被告轉讓甲基安非他命、MDMA、愷他命（含毒咖啡）予康翔昱、莊國輝、曹泰元及轉讓愷他命、MDMA予未成年人吳○○部分所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA，復進而轉讓，其持有上開毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而毒品危害防制條例對於持有未達法定數量（純質淨重20公克以上）愷他命之行為未設有處罰規定，本件並無證據證明被告持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，故就被告持有愷他命之行為，不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告在香奈爾酒店、伊甸旅館內各以一行為同時無償轉讓第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命（含毒咖啡）予成年人莊國輝、康翔昱、曹泰元等人施用、在伊甸旅館內轉讓上揭毒品予未成年人吳○○施用之行為，均係屬想像競合犯，應依刑法第55條規定僅從一重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。被告以將所欲轉讓之禁藥、毒品同時、同地接續在香奈爾酒店、伊甸旅館內放置桌上之一行為，接續轉讓禁藥甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命予在場之莊國輝、曹泰元、康翔昱部分，顯係基於單一之犯意所為，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以單純一罪（即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪）為已足。再被告基於單一之行為決意，以一行為同時觸犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致死罪（轉讓毒品予郭瑋婷部分）、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（轉讓毒品予莊國輝、曹泰元、康翔昱、未成年人吳○○部分），為異種想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第2 項前段之轉讓禁藥致死罪論處。

㈢另按成年人對未成年人犯前3 條（按即指毒品危害防制條例第6條、第7條、第8 條）之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9 條設有明文規定。又按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段亦定有明文。然轉讓毒品者與接受毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對接受毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即便受轉讓毒品者接受毒品施用，僅屬間接受害，亦即受轉讓毒品者並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓毒品予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項係針對所有對兒童或少年犯罪而為之一般加重刑罰規定，而毒品危害防制條例第9 條則係僅就非法、引誘使未成年人施用或轉讓毒品予未成年人之犯罪而為特別之加重刑罰規定，是依「特別法優先於普通法」適用之法理，成年人轉讓毒品予未成年人，應無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。查本件被告轉讓予轉讓甲基安非他命、MDMA、愷他命（含毒咖啡）予郭瑋婷（78年7 月21日生，見相驗卷第1頁）、證人莊國輝（75年11月4日生，見警卷第6頁）、康翔昱（80年1月21日生，見警卷第11頁）、曹泰元（80年8月11日生，見警卷第15頁）、吳○○（84年4月9 日生，見相驗卷第46頁）時，除證人吳○○為未成年人外，其餘郭瑋婷、證人莊國輝、曹泰元、康翔昱均為成年人，是被告轉讓毒品予吳○○部分所為，本應依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑，惟上開規定係犯罪構成要件之一部分，若認定被告應依該規定加重其刑者，自須證明被告主觀上對於吳○○係未成年人此點有所認識，然查吳○○於偵查及原審審理中均證稱：伊與曹泰元比較熟悉，和其他人伊都不熟，伊與被告不熟，沒有和他講話等語（相驗卷第53頁，原審訴字卷第93頁倒數第4 行以下），依當時之客觀情形判斷，在伊甸旅館之人除曹泰元、莊國輝及康翔昱係被告本已熟識外，尚有郭瑋婷、吳○○在場，且吳○○與被告間並未交談，又無其他事證足證被告與吳○○認識，是依罪證有疑利歸被告之原則，自難僅憑吳○○客觀上為未成年人，而認被告主觀上知悉吳○○係未成年人，是尚難遽認本件有毒品危害防制條例第9 條規定之適用，併予敘明。

四、撤銷之理由：原審論處被告轉讓禁藥致人於死罪刑，固非無見；惟查，被告置放於香奈爾酒店、伊甸旅館之桌上供莊國輝等人取用之愷他命毒品，並無證據證明含有甲基安非他命成分，原審於事實欄認定含有甲基安非他命（見原判決2 頁第6 行），並未敘明其依據，遽為此項認定，自有未洽，而此攸關犯罪事實之認定，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命、MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二級（指甲基安非他命、MDMA）、第三級（指愷他命）毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，且甲基安非他命、MDMA亦為藥事法所明定之禁藥，均不得非法轉讓他人施用，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境而為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，況郭瑋婷亦因被告此無視國家律法嚴厲查禁之轉讓毒品犯罪行為下，因併用甲基安非他命及愷他命後引發多重藥物中毒，而不治身亡之結果，又被告轉讓毒品之對象除郭瑋婷（已死亡）、未成年人吳○○外，尚有莊國輝、曹泰元、康翔昱等人，無視法令之厲禁，實不宜寬貸，兼衡被告自稱其學歷為高職畢業、無婚姻關係、曾經從事洗車、加油站及麥當勞餐飲等工作，及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月，以資懲戒。

五、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有或施用，違反者則處以罰鍰；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款、第3 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728 、884 號判決意旨參照）。扣案毒咖啡（含有愷他命成分）2 包，均屬被告所有，業據其供承在卷，且為被告本件轉讓毒品犯行所用之物，其中1 包（驗前淨重0.012 公克，含包裝袋1 個）業經送驗後用罄，另1 包（驗餘淨重為0.251 公克，含包裝袋1 個）驗餘之含愷他命成分毒咖啡屬違禁物，又上開包裝毒咖啡之外包裝袋2 個乃裝置毒咖啡之物，因殘留微量愷他命而難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同愷他命整體，應依刑法第38條第1 項第1 款等規定併予宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照），而扣案吸食器1 支，固係被告所有，惟查卷內並無證據證明與被告本件轉讓甲基安非他命、MDMA、愷他命犯行有關，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第2 項前段，毒品危防制條例第8 條第3 項，刑法第11條、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。