臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第428號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第428號

上訴人

即被告

江國華

指定辯護人

李錦臺律師

上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第570 號中華民國102 年3 月6 日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第6499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江國華明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國100 年12月間某日，在高雄市鳳山區鳳林路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「源仔」之男子，借用仿VALTRO廠85 COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及加裝土造金屬撞針而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈8 顆（直徑8.0 ±0.5mm ），而無故持有之。嗣為警於101 年2 月23日15時許，在高雄市○○區○○路000 號12樓之2 前查獲，並於其竊得而懸掛C6-5007 號車牌之原車號0000-00 號自小客車之車內面紙盒中（江國華竊取車號0000-00 號自小客車竊盜罪部分，業經江國華撤回上訴而確定），扣得上開改造手槍1 枝、非制式子彈8 顆（其中3 顆因鑑驗試射而擊發，餘5 顆）。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告江國華及其辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據（見本院卷第42頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告江國華（下稱被告）於警詢、偵查及法院審理中均坦承不諱（見偵卷第3 至8 頁、偵卷第69至70頁、原審審訴字卷第27頁反面、訴字卷第23頁反面、第81、126 頁、本院卷第40、130 頁），復有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及所扣押之物、扣押物照片、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、認領保管單附卷可查（見警卷第13至15、26至32頁，偵卷第27至30頁）。又扣案之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及加裝土造金屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案之子彈8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101 年4 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第29至30頁）。綜上，足認被告任意性自白核與事實相符，從而本件事證明確，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告基於同一取得仿造手槍及子彈之犯意，同時收受而持有上開具殺傷力仿造手槍1 支及非制式子彈8 顆，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從較重之未經許可持有具殺傷力槍枝罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以95年度簡字第2271號判處有期徒刑3 月，經減刑為有期徒刑1 月15日確定，嗣於97年1 月15日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號、98年度台上字第7479號判決意旨參照）。查：

⑴當日執行搜索及製作訊問筆錄之警員侯正輝於本院及原審審理中均證稱：槍彈是在被告駕駛的失竊汽車內查獲，在伊等查獲被告當時及帶回警局製作筆錄時、打開車子以前，被告都沒有主動告知車內有槍彈。是伊在幫被告作筆錄時，其他同事及被害人清點車內財物，發現車內有槍枝，才到辦公室向伊告知，如果被告有跟伊告知的話，伊等會帶同被告去取槍等語（見原審訴字卷第121 至122 頁、本院卷第76至78頁），足認被告係在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實後，始向員警自白其犯行，核與自首要件不符，不得依自首之規定減輕其刑。

⑵被告雖稱：係伊先向警方供出車內有槍彈後，警方始查獲伊持有槍彈，所以應有自首減刑適用云云。惟被告關於何時向員警供出槍彈之時間，於原審審理時先謂：我有到警局旁邊抽菸，警察有問我，我有跟警察說車上有槍，警察說有沒有沒關係，車子整理好就知道，警察叫我先做筆錄，就把我帶過去先做筆錄等語（原審訴字卷第122 頁反面），旋改稱：警察有帶我去樓下失竊的車輛查看，警察問我面紙盒的事情，我告訴警察面紙盒裡面有槍，所以槍是我從面紙盒裡面取出來拿給警察的等語（原審訴字卷第123 頁），嗣於本院行準備程序時又改稱：我在地下室有跟警察說那輛車是我偷來的，後來到警察局時，警察有叫我把槍交出來云云（本院卷第41頁），至審理時復改稱：當時我被警察查獲的時候，在地下室已經搜索過一次車子了，當時沒有搜索到槍，之後他們將我帶回警局時，中間有段時間讓我抽煙，我有跟某個警員講說我身上有槍，該警員說你先去做筆錄再跟製作筆錄的警員講，之後再去搜索一次等語（本院卷第129 頁），被告先稱是在警局抽菸時告訴警察，後改稱是在查獲時帶員警至地下室查贓車時告訴員警，並且於伊在場時取出槍枝，後至本院又稱在地下室時告訴員警，但到警察局時才起出槍枝，最後又改稱：在警察局抽菸時告訴員警，被告前後供述不一，難認其辯解屬實。

三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項規定，並審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節非輕；又正值青壯，不思以正當方式獲取財物，率爾竊取他人財物，所為實屬不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，已有悔意，且未持該槍彈以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，持有槍彈之時間為2 個多月；並衡以扣案槍枝、子彈之數量及犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新台幣3 萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）以及口徑8.0 ±0.5mm 非制式子彈5 顆，均有殺傷力，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另因鑑驗而擊發之扣案原具有殺傷力之非制式子彈3 顆，均已失其子彈之結構及性能，不具有殺傷力，已非屬違禁物，亦不予宣告沒收。又扣案如附表編號9 之物，為被告所有，供其犯持有改造槍枝犯行所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。原扣案如附表編號3 、4 之物，非屬被告所有，且均經原所有人領回；扣案如附表編號1 至2 、5 至8 之物，查無證據證明與本件被告犯行有何關聯，依罪疑唯有利於被告認定之原則，該等扣案物品因與本案犯行無任何關聯，爰均不併予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決未依自首之例減輕其刑係不當，為無理由，應予駁回。

叄、被告及其辯護人雖聲請傳喚證人楊欣玫到庭證明被告有自首之情，本院亦依址合法傳喚、拘提證人楊欣玫，然證人楊欣玫均未到庭，是此部分之證據已不能調查，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第1 款規定，予以駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。