資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院102年度抗字第278號
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度抗字第278號
- 抗告人
- 即受刑人
- 黃建誌
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102 年11月18日裁定（102 年度聲字第3901號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：⑴附表編號3 至6 與甲罪經臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第486 、3844號定應執行刑為有期徒刑2 年7 月（10月、10月、4 月、4 月），總和應為28月，即2 年4 月，卻定執行刑為2 年7 月，顯逾定刑之外部界限，原審未察，仍與其他案件合併，而定應執行刑，已失法律平穩性。⑵伊係因新判決確定案件，而具狀請檢察官向法院聲請有利之定執行刑，原裁定逕定刑之為有期徒刑3 年6月，反而增加前裁定之應執行刑，原裁定認修正後之刑法第50條較有利於行為人，有可議必要云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件抗告人於犯如附表所示之7 罪後，刑法第50條規定業於民國（下同）102 年1 月23日，經以總統華經一義字第00000000000 號令修正公布，並自102 年1 月25日施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對受刑人顯然較為有利，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件自應適用裁判時之現行刑法第50條第1 項前段規定為抗告人定其應執行之刑。
三、次按刑法第50條規定之「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用，倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺非字第195 號、98年度臺非字第99號判決參照）。再按數罪併罰，有2 裁判以上，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367 號判例意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187 號判決參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、679 號解釋參照）。
四、經查：本件抗告人因犯如附表所示之7 罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1 份在卷可稽，足堪認定。又其所犯如附表編號2 、5 、6、7 所示之罪屬得易科罰金之罪，如附表編號1 、3 、4 所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項第1 款、第2 項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲抗告人就附表所示之7 罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有其102 年8 月28日之聲請書影本1 份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度執聲字第2097號卷第4 頁）；抗告人所犯如附表編號3 至6 所示之罪固與其所另犯違反毒品危害防制條例之罪（犯罪日期為100 年11月3 日20時許為警查獲後採尿時回溯72小時內某時，下稱【甲罪】，犯罪時間已在100 年10月26日本件定應執行刑之基準日後，亦不在本件聲請範圍內；甲罪與抗告人另所犯經原審法院以101年度簡字第52號判決確定之竊盜罪，暨其他應與該2 罪合併定應執行刑之罪，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以102 年度執聲字第2099號向原審法院聲請定其應執行之刑），經原審法院以100 年度審訴字第3844號、101 年度審訴字第486 號（原審誤載為101 年度審訴字第486 、3844號）判決合併定應執行有期徒刑2 年7 月，此有該案判決附卷可參，然抗告人既如有附表所示之罪應定其應執行刑，則前述所定之應執行刑應即失效。原審因而就刑法第51條第5 款所定法律之外部界限（即不得重於附表所示7 罪之總和有期徒刑3 年11月），及受內部界限之拘束（即不得重於附表編號1 、2 所示之罪原所定之應執行刑，加計附表編號3 至7 所示之罪宣告刑之總和有期徒刑3 年9 月），認聲請人聲請定應執行刑為適當，而就抗告人所犯如附表所示之罪定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月。經核並無逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，亦無逾越內部界限，自無不當。參以附表編號3 至6 所示判決分別處有期徒刑10月、10月、4 月、4 月，甲罪判處有期徒刑10月，上開5 罪之總和為有期徒刑3 年2 月（10月＋10月＋4 月＋4 月＋10月＝38月），原審法院以100 年度審訴字第3844號、101 年度審訴字第486號判決定其應執行刑為有期徒刑2 年7 月，此有卷附原審法院判決書可憑；原審除去甲罪後，加入附表編號7 所示判決所處有期徒刑5 月，與附表編號1 、2 所處有期徒刑1 年、編號3 至6 所處之上開刑期（12月＋10月＋10月＋4 月＋4月＋5 月＝45月），定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月，核屬原審法院裁量權之合法行使，並無不當。抗告人漏為計算甲罪所處有期徒刑10月，而誤認原審法院100 年度審訴字第3844號、101 年度審訴字第486 號判決係以有期徒刑10月、10月、4 月、4 月計算總和為28月，定執行刑為2 年7 月，而認原裁定更不利於抗告人云云，尚屬無據。從而，本件抗告並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐ │ │ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ 備 註 │ │編│ 罪名 │ 宣告刑 │ 犯罪日期 ├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤ │號│ │ │ （民國） │法院、案號│ 判決日期 │法院、案號│ 確定日期 │ │ │ │ │ │ │ │ （民國） │ │ （民國） │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │1 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年6 月│原審法院 │100 年10月│原審法院 │100 年10月│1.編號1 、│ │ │防制條例│ │14日 │100 年度審│26日 │100 年度審│26日 │ 2 於判決│ │ │ │ │ │訴字第2187│ │訴字第2187│ │ 時曾定應│ │ │ │ │ │號 │ │號 │ │ 執行有期│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 徒刑1 年│ │2 │毒品危害│有期徒刑4 月 │100 年6 月│原審法院 │100 年10月│原審法院 │100 年10月│ 。 │ │ │防制條例│ │15日 │100 年度審│26日 │100 年度審│26日 │2.編號3 至│ │ │ │ │ │訴字第2187│ │訴字第2187│ │ 6 與甲罪│ │ │ │ │ │號 │ │號 │ │ 曾經原審│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 法院以10│ │3 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年8 月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年3 月│ 0 年度審│ │ │防制條例│ │25日5 時25│100 年度 │15日 │100 年度 │15日 │ 訴字第38│ │ │ │ │分許為警採│審訴字第 │ │審訴字第 │ │ 44號、10│ │ │ │ │尿回溯72小│3844號、 │ │3844號、 │ │ 1 年度審│ │ │ │ │時內某時 │101 年度 │ │101 年度 │ │ 訴字第48│ │ │ │ │ │審訴字第 │ │審訴字第 │ │ 6 號判決│ │ │ │ │ │486 號 │ │486 號 │ │ 定應執行│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 有期徒刑│ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ 2年7 月 │ │4 │毒品危害│有期徒刑10月 │100 年9 月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年3 月│ 。 │ │ │防制條例│ │15日14時35│101 年度審│15日 │101 年度審│15日 │ │ │ │ │ │分許為警採│訴字第486 │ │訴字第486 │ │ │ │ │ │ │尿回溯72小│、3844號 │ │、3844號 │ │ │ │ │ │ │時內某時 │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │5 │毒品危害│有期徒刑4 月 │100 年8 月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年3 月│ │ │ │防制條例│ │25日5 時25│100 年度 │15日 │100 年度 │15日 │ │ │ │ │ │分許為警採│審訴字第 │ │審訴字第 │ │ │ │ │ │ │尿回溯96小│3844號、 │ │3844號、 │ │ │ │ │ │ │時內某時 │101 年度 │ │101 年度 │ │ │ │ │ │ │ │審訴字第 │ │審訴字第 │ │ │ │ │ │ │ │486 號 │ │486 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │6 │毒品危害│有期徒刑4 月 │100 年9 月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年3 月│ │ │ │防制條例│ │15日14時35│100 年度 │15日 │100 年度 │15日 │ │ │ │ │ │分許為警採│審訴字第 │ │審訴字第 │ │ │ │ │ │ │尿回溯96小│3844號、 │ │3844號、 │ │ │ │ │ │ │時內某時 │101 年度 │ │101 年度 │ │ │ │ │ │ │ │審訴字第 │ │審訴字第 │ │ │ │ │ │ │ │486 號 │ │486 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ │ │7 │竊盜 │有期徒刑5 月，│100 年9 月│原審法院 │101 年3 月│原審法院 │101 年4 月│ │ │ │ │如易科罰金以新│14日 │100 年度審│15日 │100 年度審│10日 │ │ │ │ │臺幣1000元折算│ │易字第4117│ │易字第4117│ │ │ │ │ │1 日 │ │號 │ │號 │ │ │ └─┴────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘