臺灣高等法院 高雄分院102年度聲字第288號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　102年度聲字第288號

聲請人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

受刑人

陳思齊

上列聲請人因受刑人數罪併罰有2 裁判以上，聲請定其應執行之刑（102 年度執聲字第91號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳思齊因偽造文書等4 罪（如附表編號1 、2 、3 、4 ），先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條、第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於民國102 年1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於102 年1 月25日生效。經比較修正前後規定，新法較有利於受刑人，應適用之。

三、另數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。

四、查本件受刑人陳思齊因偽造文書等如附表所示之1 、3 、4罪，業經臺灣屏東地方法院、台灣高等法院台中分院、本院先後判處如附表所載之刑（其中附編號4 部分，經臺灣高雄地方法院以94年度矚重訴4 號判處有期徒刑7 年後，由本院於100 年10月18日以100 年度矚上重訴字第2 號【最後事實審】判決駁回上訴，復經最高法院於101 年10月31 日以101度台上字第5501號判決上訴駁回確定在案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其中編號1 、3 、4 部分，聲請為正當，應定其應執行有期徒刑11年1月。

五、又受刑人陳思齊所犯如附表編號1 、2 所示之罪，固經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第1137號分別判處有期徒刑2 年及4 月，應執行有期徒刑2 年2 月（嗣經臺灣屏東地方法院檢察官聲請減刑暨定應執行刑，並經臺灣屏東地方法院以97年度聲減字第88號裁定附表編號2 減刑後，並與附表編號1部分，定應執行有期徒刑2 年1 月確定後，又經檢察官聲請上開2 罪與附表3 之罪，定應執行刑，並經台灣高等法院台中分院以98年度聲字第177 號裁定更定應執行有期徒刑4 年5 月確在案），惟參照前揭最高法院裁定意旨，受刑人既曾有附表編號所示之1 、2 、3 等3 罪應定執行刑，則前開裁定所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3 罪（即編號1 、3 、4 ）之應執行刑。準此，受刑人所犯如附表編號1 、3 、4 所示之3 罪，應定其應執行刑為如主文所示。另附表編號2 部分，其所處有期徒刑4 月（經減為有期徒刑2月）部分，因係屬得易科罰金之罪，本件又非係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，則依新法規定，已無法與附表編號1 、3 、4 所示不可易科罰金之3 罪，定其應執行之刑。故就此部分聲請，於法未合，應予以駁回。

六、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第2 條第1 項但書、第50條、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。