臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第312號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第312號

上訴人

即被告

陳瀚萭

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度訴字第6 號中華民國103 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒偵字第1876號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第655 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經同院以94年度毒聲字第714 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2 月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之99年間因施用毒品案件，先後經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1017、1595、2093號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定。詎其猶未能戒除毒品，知悉海洛因為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年8 月31日下午3 時許，在屏東縣東港鎮內某海堤旁，以將海洛因摻入香菸內點火燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用海洛因1 次。嗣於102 年9 月2 日經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之鑑定許可書採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。卷附尿液鑑定報告，係由從事尿液鑑定業務公司之專業從業人員以儀器及化學藥品為鑑定後，經初步檢驗、確認檢驗所得出之結果，具有客觀之可信性，就形式上觀之，並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用其餘俱傳聞性質之證據資料，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，然經本院於審理踐行調查證據程序，經逐一提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取得或違反自由意志而陳述等情形，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭施用毒品海洛因之事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4 至9 頁、偵查卷第23頁、原審卷第36頁反面、第40頁反面、本院卷第29頁反面）。而警方係持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之鑑定許可書，於102 年9 月2 日夜間7 時17分許，對被告採集尿液檢體（檢體編號：SC00000000號）後，送正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA ）作初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗，檢驗結果認被告上揭尿液檢體確呈嗎啡陽性反應，有臺灣屏東地方法院檢察署102 年度屏檢生字第24957 號鑑定許可書、屏東縣警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年9 月16日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第10至12、16頁），參諸施用海洛因之主要代謝物為嗎啡共軛物，而一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）先後以91年10月3 日管檢字第110436號、93年12月2 日管檢字第0000000000號函敘明確（見原審卷第28、29頁），被告前揭自白與事實相符，堪信為真實，從而事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。

二、被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，及裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2 月19日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之99年間因施用毒品案件，先後經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1017、1595、2093號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1017、1595、2093號緩起訴處分書在卷可按（見偵查卷第15至20頁、原審卷第6 至25頁），則其於97年2 月19日經強制戒治處分執行完畢後5 年內之99年間，即再犯施用毒品罪，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同再次「觀察、勒戒」之處遇，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治處分執行完畢後5 年之後，亦非屬「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。又毒品危害防制條例第21條第2 項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，自不包括在內。本件被告自99年1 月12日至99年12月14日在址設屏東縣東港鎮○○路0 段000 號之安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱安泰醫院）接受美沙冬替代治療，另於102 年8 月20日起亦有持續在該院接受治療等情，有安泰醫院102 年11月13日102 東安醫字第0865號函暨檢附之病歷0 份在卷可查（見偵查卷第29頁）。然被告本件係於102 年8 月31日施用海洛因，已如前述，則被告顯然係於治療中再犯施用第一級毒品之罪而被查獲，參諸上開說明，自與毒品危害防制條例第21條第2 項規定不合。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有第一級毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於94年間因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第415 號判決判處有期徒刑2 年4 月確定；復於95年間因竊盜、詐欺案件，分別經同院以95年度易字第338 號、95年度簡字第1368號判決，各判處有期徒刑8 月、4 月確定，上揭案件嗣經同院以96年度聲減字第674 號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年8 月確定，於98年1 月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年8 月16日保護管束期滿等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第6 至25頁）。被告於98年8 月16日因假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又刑法自首之規定於94年修正後規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑（刑法第62條前段參照），其修法意旨係以自首動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預邀獲必減之寬典者，對於自首者依規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1 項均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨。本件警方於卷附查獲施用毒品案件報告表（見警卷第15頁）內就一級毒品部分勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首」選項。然證人柯國輝（即執行採尿及製作調查筆錄之警員）於本院審理時亦證稱：因接獲民眾檢舉被告施用毒品，經查證後，才去申請尿液鑑定許可申請書，申請書有附檢舉人檢舉筆錄，因為要聲請搜索票，一定要有檢舉人筆錄；於採尿做初步檢驗時，即已驗出嗎啡陽性反應，被告有事先跟我講，所以我勾「自首」等語（見本院卷第45至46頁），而承辦員警係持檢察官簽發之鑑定許可書前往採集被告尿液檢體，已如上述，則被告顯無拒絕接受採尿之正當理由，而經採尿鑑定結果，被告施用毒品之犯行必無所隱遁，是縱被告所辯係在警方發覺前主動告知，亦屬迫於形勢，自不宜減輕其刑。何況，依證人柯國輝上開所證，其係經民眾檢舉而採取調查行動，則其已非主觀臆測被告施用毒品，而係有相當之證據，足徵警方在被告自動告知時，已知悉被告施用毒品無訛，是被告所為顯亦不合自首要件，被告主張自首亦無可採。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項規定，審酌被告前因施用毒品接受強制戒治處分之執行，仍未能戒除毒癮再犯本案，顯未能記取教訓，亦彰其戒癮之心非堅，枉費國家予以治療之美意；兼衡被告犯罪手段尚屬平和，未害及他人權利，所生損害非鉅；自承尚有母親及子女待養等語（見原審卷第41頁）；並念其犯罪後知其所為非是，始終坦承犯罪，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明：被告供其施用之海洛因已施用耗盡，未扣案供其施用海洛因所用之香菸已丟棄滅失，均據被告自承在卷（見原審卷第40頁反面），且無證據證明現尚存在，爰不併予宣告沒收。核其認事用法，於無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以原審未論以自首並減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 李炫德