臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第11號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 103年度上易字第11號

上訴人

即被告

楊嵩坤

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審易字第2767號中華民國102 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第20865 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊嵩坤有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑執行完畢，情形如下：

㈠民國95年間犯傷害致重傷罪，經本院95年度上訴字第2322號（臺灣高雄地方法院95年度訴字第686 號）判處有期徒刑5年，上訴後經最高法院96年度臺上字第2626號判決駁回上訴而確定，嗣因適用減刑條例，經本院96年度聲減字第1416號裁定減為有期徒刑2 年6 月，於96年7 月4 日入監執行，98年2 月28日出監（數罪併罰先行確定並執行部分）。

㈡96年間犯妨害自由（3 件）、竊盜（1 件）、恐嚇（1 件）等5 罪，經本院98年度上訴字第1242號（臺灣高雄地方法院97年度訴字第1038號）判決，就所犯妨害自由罪（3 件）依序判處有期徒刑2 年、3 月、3 月；竊盜罪（1 件）判處有期徒刑7 月；恐嚇罪（1 件）判處有期徒刑4 月確定。

㈢嗣上開㈠、㈡所示之刑，經本院99年度聲字第381 號裁定應執行有期徒刑5 年10月，繼前開㈠所示形式上已執行部分外，於99年3 月25日轉入執行，102 年2 月19日期滿執行完畢。

二、詎其經前開徒刑執行完畢後5 年內，仍不知悔改，先後又有如下犯行：

㈠於102 年7 月28日下午5 時18分許，行經高雄市○○區○○街00號前方時，見張Ｏ英所有之車牌號碼000-000 號輕型機車停放該處而未另加大鎖，認為有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以其所持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之Ｔ型扳手1 把（未扣案），強行插入該車鑰匙孔，以啟動、騎走供代步使用而竊取之。

㈡於102 年7 月29日中午12時許，駕駛上開竊得機車行經高雄市○○區○○街00號前方時，適因油料耗盡，乃將該車隨手棄置而處分之，並基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，另覓得上址現場所停放，屬於陳Ｏ瀚所有而亦未加大鎖之車牌號碼000-000 號輕型機車，復持前開所述Ｔ型扳手，強行插入該車鑰匙孔，以啟動、騎走供代步使用而竊取之。

㈢嗣為警據張Ｏ英、陳Ｏ瀚報案，按現場監視錄影畫面比對而循線查獲。

三、案經張Ｏ英、陳Ｏ瀚訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

二、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠訊據上訴人即被告楊嵩坤（下稱被告）於本院審理時，對其前揭時地先後兩次竊盜上開機車得手供代步使用之事實，均自白不諱，核與證人即告訴人張Ｏ英於警詢中；證人即告訴人陳Ｏ瀚於警詢及偵訊中證述失車之事實相合，並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1 份（牌號：ZGF-775 號）、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1 份（牌號：000-000 號）、失車－案件基本資料詳細畫面報表（牌號：000-000 號）、失車－案件基本資料詳細畫面報表（牌號：000-000 號）、贓物認領保管單、現場監視錄影畫面翻拍照片12幀、000-000 號輕型機車遭棄置地點照片1 幀在卷可稽，堪信為真。

㈡又訊據被告楊嵩坤於本院審理時，就其前揭2 次竊車之方式，雖矢口否認係以Ｔ型扳手為之，並辯稱2 次均係以原本插在車上之鑰匙所為云云，然此除與被告楊嵩坤於警詢、偵訊中自白之情節迥異，猶與證人張Ｏ英、陳Ｏ瀚陳述之情節不符，顯係臨訟避就之詞，不足採信，其以Ｔ型扳手強行插入並啟動而竊取上開機車之事實，均堪認定。

㈢被告楊嵩坤前開竊取之機車2 輛，均係一般用為日常交通工具，而具有相當市場交易價值之物，其中就竊得張Ｏ英所有機車部分，被告以該所得機車供自己做交通工具使用後，因油料耗盡而認為已無再予利用之主觀價值，旋即順手棄置路旁，全未考慮該財物可能因自然或人為破壞而滅失，遑論有令原所有人順利取回之意欲可言，所為顯係以所有人之地位自居而逕自處分其物，尚非單純為使用而暫取、借用之作為，是其上開兩次竊盜，均係本於為自己不法所有之意圖所為，犯行均堪認定。

㈣綜上所述，被告楊嵩坤兩次基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯行，均堪認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠兇器之說明：按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例，可資參照。被告楊嵩坤前開犯罪時所持Ｔ型扳手雖未經扣案，然依其堅硬且易於握持運使之程度，既足供在短時間內破壞並插入上開失竊車輛鎖孔而啟動之，苟經持以對人體進行攻擊，對人之生命、身體顯然具有危險性，自為前開所稱之兇器無疑。

㈡成立之罪名、罪數：核被告楊嵩坤前開2 次所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣，或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告楊嵩坤前開2 次加重竊盜犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。

㈢刑之加重部分：被告楊嵩坤前於95年間犯傷害致重傷罪，經本院95年度上訴字第2322號（臺灣高雄地方法院95年度訴字第686 號）判處有期徒刑5 年，上訴後經最高法院96年度臺上字第2626號判決駁回上訴而確定，嗣因適用減刑條例，經本院96年度聲減字第1416號裁定減為有期徒刑2 年6 月，於96年7 月4 日入監執行，98年2 月28日出監（數罪併罰先行確定並執行部分）。又96年間犯妨害自由（3 件）、竊盜（1 件）、恐嚇（1 件）等5 罪，經本院98年度上訴字第1242號（臺灣高雄地方法院97年度訴字第1038號）判決，就所犯妨害自由罪（3件）依序判處有期徒刑2 年、3 月、3 月；竊盜罪（1 件）判處有期徒刑7 月；恐嚇罪（1 件）判處有期徒刑4 月確定。嗣上開各刑經本院99年度聲字第381 號裁定應執行有期徒刑5 年10月，繼前開所示形式上已執行部分外，於99年3 月25日轉入執行，102 年2 月19日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應各依累犯之規定，加重其刑。

㈣不適用減輕要件之說明：被告楊嵩坤於本院行準備程序時，雖以其罹有精神疾病，經高雄市立凱旋醫院診斷為「未明示之過動徵候群」，並辯稱因罹患該疾病，致其在前開犯罪行為時，均會幻想該等機車為伊所有，請求依刑法第19條規定減輕或為無罪之諭知云云，並提出高雄市立凱旋醫院102 年6 月24日所出具，記載其罹患前開病名之診斷證明書（本院卷第6 頁），然經本院囑託長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院對其進行精神鑑定結果，雖認為被告已符合美國精神疾病診斷準則（DSM-IV）中「反社會人格違常」之診斷，惟判定其具此種人格特質，於犯罪行為時，並無所謂「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力；或其程度僅有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形等語，有該院103 年5 月26日（103 ）長庚院高字第D32567號函在卷可稽（本院卷第56頁至第64頁），是依既有事證，尚無從認定被告有刑法第19條第1 項、第2 項所規定之無責任能力或減輕責任能力情事，自無適用該等規定予以免責或減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、上訴論斷部分：原審因認被告楊嵩坤罪證明確，均適用刑法第321 條第1 項第3 款論以攜帶兇器之加重竊盜罪，並各依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，另審酌被告身強力壯，不思以正當途徑賺取財富，竟於上開時、地，分別以前揭之方式竊取被害人之財物，不僅危害社會治安及他人財產法益，並造成他人生命財產之威脅，惡性非輕，且其（漏載「除前開構成累犯要件之執行紀錄，不再重複評價者外」等語，應予補充）前有多次竊盜前科，經法院判刑確定並已入監執行完畢，猶不知戒慎，竟再犯本件竊盜犯行，顯見其經教化後仍無悔改之心，量刑自不宜從寬；暨其動機、手段、智識程度為國中畢業、犯後坦承犯行之態度、前科品行並非良好，及告訴人張Ｏ英所失竊之機車已尋回，犯罪所生危害稍有降低等一切情狀，就前開所犯2 罪，依序諭知有期徒刑8 月、9 月，並定應執行刑有期徒刑1 年2 月，另說明被告持以行竊之Ｔ字扳手1 支，並未扣案，且被告於警詢時供稱：已丟棄在垃圾桶內等語，顯見該扳手已難以尋獲而特定，應無沒收之實益及必要，爰不另予宣告沒收等語，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴空言翻異，辯稱前開犯行係徒手為之，並未持用上述工具云云，據此指稱原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務