資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第630號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第630號
- 上訴人
- 即被告
- 趙祥廷
- 選任辯護人
- 許惠珠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第124 號中華民國103 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第29596 號），本院判決如下：
主文
原判決關於販賣如附表一編號4 所示第三級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
趙祥廷被訴販賣如附表一編號4 所示第三級毒品，無罪。
其他上訴駁回（即販賣如附表一編號1 至3 第三級毒品部分）。
趙祥廷上開駁回上訴部分所處如附表一編號1 至3 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二編號3 所示之物沒收。
事實
一、趙祥廷明知愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有（純質淨重20公克以上），詎意圖營利基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一編號1 至3 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予李鳳淑共3 次（交易時間、地點、數量、方式、所得均詳見附表一編號1 至3 ）。嗣經警方執行通訊監察，並於民國102 年12月26日16時許，持法院所核發之搜索票，在趙祥廷位於高雄市○○區○○○路000 號15樓之2 居住處實施搜索，扣得如附表二所示之行動電話及愷他命等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、證人李鳳淑於警詢時陳述之證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人李鳳淑係被告趙祥廷以外之人，其於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力。被告及其辯護人於本院準備程序主張此部分陳述無證據能力，且查無符合排除傳聞證據之法定例外情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人李鳳淑於警詢之陳述，為無證據能力，但可作為彈劾證據。
二、證人李鳳淑於偵查時陳述之證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。其立法理由乃因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告及辯護人固均以證人李鳳淑於檢察官偵查中所為證述係屬審判外之陳述，而否認其證據能力，惟並未舉證釋明上開證人於偵查中在檢察官訊問作證時有何「顯不可信之情況」，且其業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取證之情形，依上開說明，證人李鳳淑於偵查中之證詞自均具有證據能力。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用除上開爭執外之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第38、39、47頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告趙祥廷（下稱被告）坦承警方於102 年12月26日16時許，在其位於上開居住處實施搜索，扣得如附表二所示之愷他命等物，及與李鳳淑認識情事，雖矢口否認有何如附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品愷他命犯行。辯護人為被告辯稱：關於⑴102 年9 月間之販賣行為部分，除證人李鳳淑之證述外，無其他證據以實其說。關於⑵102 年11月27日及102 年12月6 日之販賣行為部分：①李鳳淑是為減刑才把上手「牛哥」供出，顯見其會為減刑為不實之證述。監聽譯文中證人李鳳淑皆是以「哥」稱呼被告，且李鳳淑於原審證述係在102 年9 月間第1 次向被告購買愷他命，對照其另案（原審102 年度審易字第2281號）被判決持有第三級毒品罪時，在該案中供稱是於102 年5 月下旬向綽號「牛哥」男子購買，足證李鳳淑所稱綽號「牛哥」之人並非被告。②被告在102 年12月27日（應是102 年12月26日之誤記）被逮捕時，被查扣之愷他命數量為淨重4.760 公克，較證人李鳳淑於102 年10月3 日被逮捕時，被查扣之愷他命重量為29.3公克（含瓶重）為少，豈有買受者之毒品較販賣者為多之理，益徵證人李鳳淑之證述虛偽。③由102 年11月27日16時45分、17時27分及102 年12月6 日17時37分、18時34分之監聽譯文，未見任何有關毒品之數量及種類之代稱，證人李鳳淑亦證稱確實有與被告一起吃飯之事，則上開通聯譯文中相約吃牛排之對話內容符合事理之常，難以證人李鳳淑之個人證述解釋監聽譯文，不足以通訊監察譯文作為證人李鳳淑所述犯罪事實之補強證據，請為被告無罪之認定云云。
㈡、經查：
⑴被告所為如附表一編號1 所示販賣第三級毒品愷他命予李鳳淑1 次之事實，業據證人李鳳淑於偵查及原審審理時證述明確（見偵一卷第11頁正、反面、原審卷第76頁），並有被告使用之附表二編號3 門號0000000000號行動電話之通聯顯示，確有在102 年9 月23日、25、26日與李鳳淑使用之其母門號0000000000有共9 次之通聯紀錄（見原審102 年聲監字第2119號卷附件9 ）足按，復有顯示李鳳淑遭警查扣愷他命之高雄市政府警察局三民第一分局102 年10月3 日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵一卷第39至42頁）在卷為憑。而李鳳淑於102 年10月3 日被查獲之疑似毒品經鑑定結果確為第三級毒品愷他命（檢驗前淨重27.705公克、檢驗後淨重27.674公克），有高雄市立凱旋醫院103 年1 月6 日高市凱醫驗字第26696 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（見偵一卷第44頁），參以被告確有管道及能力取得第三級毒品愷他命，此有警方在被告住處查扣附表二編號5 所示之愷他命1 瓶（被告警訊稱該查扣愷他命係102 年12月23日凌晨，以新台幣3500元向綽號「蔥仔」購買）可證，綜上被告此部分之事實堪以認定。
⑵被告所為如附表一編號2 、3 所示販賣第三級毒品愷他命予李鳳淑共2 次之事實，業據證人李鳳淑於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵一卷第11頁背面至第12頁、原審卷第76至77頁），並有①102 年11月27日16時45分14秒、17時27分55秒，②102 年12月6 日17時37分25秒、18時34分00秒，證人李鳳淑以其使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（內容如附表三各編號所示）及原審102 年聲監字第2119號通訊監察書影本各1 份（見警卷第37至38、40、34頁）附卷為憑，被告於警詢時亦承認附表三各編號所示內容是其與李鳳淑之通話（見警卷第7 、8 頁），復有附表二編號3 、5 所示被告所使用門號0000000000號行動電話1 支（廠牌SonyEricsson、序號：000000000000000 ）及愷他命1 瓶扣案可佐（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，見警卷第44至47頁），參以被告確有管道及能力取得第三級毒品愷他命，此有警方在被告住處查扣附表二編號5 所示之愷他命1 瓶足證，已如前述，而該被告遭查扣之愷他命1 瓶（含瓶毛重11.7公克），經檢驗結果確為第三級毒品愷他命（檢驗前淨重4.760 公克、檢驗後淨重4.750 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷為憑（見偵一卷第48頁），則此等部分之事實亦堪認定。
⑶被告固否認有為此等販賣第三級毒品愷他命犯行，辯護人亦以前揭情詞為被告辯護指稱除李鳳淑之證述外，無其他證據以實其說云云。惟按事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。查：
①關於被告是否為證人李鳳淑所指綽號「牛哥」之人乙節：證人李鳳淑於偵查及原審審理時證述綽號「牛哥」之人是被告趙祥廷等語（見偵一卷第11頁背面、原審卷第75頁背面），此與證人黃詩韻於偵查時補強證稱認識綽號「牛哥」指被告趙祥廷等語（見偵一卷第17頁背面）相符，足認被告確有「牛哥」之綽號。辯護人雖以前揭情詞質疑李鳳淑所稱「牛哥」之人非被告趙祥廷云云。然證人李鳳淑於原審審理時證述伊在電話中都叫被告「哥」（見原審卷第77頁），此與附表三編號1 ①所示通訊監察譯文內容相符（見警卷第37頁）。又證人李鳳淑於原審時證稱：102 年11月29日17時44分許之通訊監察譯文對談有提及「看法官的態度會不會不要那麼雞歪」、「我12月4 日看怎樣再告訴你」（即警卷第39頁），是在講第1 件100 多公克的案子，他（指被告）教我在法官面前要講什麼，他有交代不要供出他，是第一次案件的時候見面說的，我跟他說檢察官說要供出上游才能減刑，他就叫我不要把他供出來等語（見原審卷第76頁背面至78頁），對照卷內原審102 年度審易字第2281號刑事判決（見原審卷第54頁）之記載，該案事實欄雖認定李鳳淑於102 年6 月14日被查獲持有之大量第三級毒品愷他命係向真實姓名年籍不詳綽號「牛哥」之成年男子購得第三級毒品愷他命，但李鳳淑在該次案件中未獲得毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之寬典，可知李鳳淑確實未在該案供出「牛哥」即為被告趙祥廷。則證人李鳳淑於本案作證時，未主動提及該次與被告之交易，當係因被告在庭之壓力所致，不能以此為有利於被告之認定。
②證人李鳳淑雖係為獲得減刑之寬典，而於102 年10月3 日被查獲時指認被告為販賣愷他命給伊之「牛哥」，但無證據證明證人李鳳淑有何誣指被告販賣愷他命之動機。且其證述確有下列證據補強，其證詞自屬可採：A.就附表一編號1 部分：證人李鳳淑於偵查時證稱，警方於102 年10月3日下午2時30分許，在高雄市○○區○○○路00號5 樓之1 ，扣得之「K 他命」，是跟綽號「牛哥」之趙祥廷於102 年9 月中，在一心路的「多娜之」，以2 萬元買40公克的「K 他命」，是以其母的手機0000000000號撥打至綽號「牛哥」電話0000000000號等語（見偵一卷第11頁正、反面），已證述其於附表一編號1 所示時、地向被告購買第三級毒品愷他命之情形。對照卷內事證：A.李鳳淑於102 年10月3 日被查扣之「K 他命」1 瓶經檢驗結果確為第三級毒品愷他命無訛，已如前述。B.被告坦承認識李鳳淑（見偵一卷第28頁背面），有使用門號0000000000號行動電話（見警卷第4 頁），參照被告使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，確有在102 年9 月23日、25、26日與李鳳淑使用之其母門號0000000000有共9 次之通聯紀錄（見原審102 年聲監字第2119號卷附件9 ）。C.復有被告所使用門號0000000000號行動電話1 支（廠牌SonyEricsson、序號：000000000000000 ）扣案可佐（搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，見警卷第44至47頁）。D.被告於102 年12月26日遭查扣之愷他命1 瓶（含瓶毛重11.7公克），經檢驗結果確為第三級毒品愷他命（檢驗前淨重4.760 公克、檢驗後淨重4.750 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷為憑（見偵一卷第48頁），均與證人李鳳淑之證述相符，則證人李鳳淑此部分證詞自堪採信。B.就附表一編號2、3部分：買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，交易毒品者為避免不法行為被查緝，常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。證人李鳳淑關於被告所為如附表一編號2 、3 所為販賣第三級毒品愷他命之證述，有前揭⑵所列之證據可為補強。附表三所示之通訊監察譯文內容固均未見「愷他命」或「K 他命」之文字，但由證人李鳳淑於偵查時證稱：「牛排」指「K 他命」，「你媽媽要吃」指200 公克，「我自己要吃」指100 公克等語（見偵一卷第11頁背面），及於原審審理時證稱：平常用手機跟趙祥廷聯絡毒品交易，就說要吃牛排，講到一個人吃或兩個人吃就是指數量，兩個人吃是兩份200 ，一個人吃是一份100等語（見原審卷第76頁），可知被告與李鳳淑間就買賣愷他命之事應如何在電話中表示，已有默契，其等自無庸在聯絡過程中明白表示欲購買愷他命之語句。又依附表三編號1 ②、2 ②之譯文所載，均足認定被告確有與李鳳淑見面，自可佐證人李鳳淑所證述於附表一編號2 、3 所示時、地向被告購買愷他命2 次之情節非虛。至於102 年12月6 日17時37分25秒許之譯文內容雖未提及人數，但被告與李鳳淑自可於見面時決定交易數量，此不影響被告犯罪事實之認定。
③被告於102 年12月26日被查獲之愷他命1 瓶（含瓶毛重11.7公克），經檢驗結果確為第三級毒品愷他命（檢驗前淨重4.760 公克、檢驗後淨重4.750 公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷為憑（見偵一卷第48頁）。其數量固較前揭證人李鳳淑於102 年10月3 日被查獲持有之第三級毒品愷他命（檢驗前淨重27.705公克、檢驗後淨重27.674公克），或證人李鳳淑所述向被告購買之如附表一編號1 至3 所示之數量為少，惟販毒者為避免被查獲，鮮少會隨身攜帶大量毒品，於確定交易機會後，再自藏匿處或向其上游拿取欲交易數量之毒品者，所在多有。則辯護人僅以被告遭查獲之毒品數量較證人李鳳淑被查獲之數量為少，遽謂證人李鳳淑證述虛偽云云，並不足採。
㈢、販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，以本件被告非毫無智識之人，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣愷他命予證人李鳳淑。足認被告係有利潤可圖，而基於營利意圖販賣愷他命。
㈣、從而，被告及辯護人所辯並不足採，本案事證明確，被告所為如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品愷他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加減
㈠、查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，核被告就附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共3 罪）。被告就附表一編號1 至3 部分，其各次販賣前持有第三級毒品愷他命逾20公克（由被告於附表一編號1 所示販賣第三級毒品愷他命予李鳳淑之數量為40公克，而李鳳淑該次於102年10月3 日被查獲持有之愷他命純質淨重約20.408公克，已逾20公克，見偵一卷第44頁鑑定書，可推知被告於附表一編號2 、3 販賣之數量均為100 公克，其純質淨重亦應均逾20公克）之低度行為，為其各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告3 次所犯販賣第三級毒品罪，時間及地點不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡、刑之加重事由被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審97年度訴字第1014號判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣6 萬元確定，於99年9 月13日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、原判決就被告如附表一編號1 至3 犯行部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項之規定，並審酌被告明知愷他命對人體之危害性，仍為圖一己私利販賣第三級毒品愷他命予李鳳淑，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，實屬可議，且犯後飾詞卸責未見悔意，復考量其於本案各次販賣愷他命之犯罪方式、交易數量、交易所得，及其自陳教育程度為大學畢業（見警卷第1 頁受詢問人欄），未婚、無子女，去年12月之前從事酒店經紀人工作，目前與朋友做水電工程（見原審訴字卷第104 頁）等一切情狀，就其所犯附表一編號1 至3各罪分別量處如附表一編號1 至3 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並敘明本件扣案物及未扣案之犯罪所得，應予沒收或不予沒收之具體品項、法律依據及理由，均詳見附表二所示內容。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、被告上訴駁回所處如附表一編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，本院衡酌數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，有違責罰相當原則，爰定其應執行之刑如主文第4 項所示，以資懲戒。
五、原判決撤銷部分：
㈠、公訴意旨略以：被告販賣如附表一編號4 所示犯行，另犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。
㈢、本件公訴人認被告涉有如附表一編號4 所示販賣第三級毒品罪嫌，係以證人黃詩韻之證述、臺灣高雄地方法院102 年度聲搜字第1953號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院103 年1 月28日高市凱醫驗字第27057 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份，為其主要論據。訊據被告坦承認識黃詩韻，惟矢口否認犯行，辯稱：伊曾到酒店消費認識黃詩韻，但沒有以1600元販賣1 小包愷他命給她等語。經查：
⑴、證人黃詩韻於警詢及偵查中固均稱：我於102 年6 月底凌晨0 時許，地點在九如路，店名「○○○酒店」，趙祥廷到店來消費時我碰到他，我就問一下，你還可以拿得到「K 他命」嗎，他回說可以，然後他就出包廂，大約10幾分鐘後就再進來包廂，當時他拿了1 小包大約5 公克的「K 他命」給我，我問趙祥廷多少錢，他說大概1600元，所以我就給他1600元等語（見警卷第22頁、偵一卷第17頁背面），惟於原審結證稱：「（有無跟趙祥廷買過毒品？）沒有，我跟他是朋友，我不知道他手上有沒有毒品，通常都是跟別人拿（來吸），我沒有跟他買過」、「（提示警詢筆錄第22頁，但妳在警詢時很明確跟警察說妳於102 年6 月底有跟趙祥廷買過毒品？）我不是跟他買的，我的意思是說我叫他幫我問有沒有得拿，所以我不是直接跟他買，是他幫我找人來」、「被告帶一個朋友在旁邊，不是被告自己賣給我的，因為那個人不是在我旁邊，我把錢拿給被告，被告再交錢給那個人；交付毒品、交付錢時是透過趙祥廷遞過來、遞過去」等語（見原審卷第80至82頁），綜上證人黃詩韻就其愷他命來源究向何人購買？警、偵訊中雖指被告，惟原審審理中則否認向被告購買，而改稱係請被告找來第三人而向第三人購買，前後證述，明顯瑕疵。又警方因被告於102 年12月26日下午遭搜到案後，為偵辦被告毒品案，經檢視被告遭扣手機聯絡人發現證人黃詩韻資料之後，方通知黃詩韻於102 年12月27日到場協助調查，而警方並無在證人黃詩韻處查扣愷他命或施予尿液檢驗，無法證明證人是否確有施用愷他命，則能否僅以證人黃詩韻與審判所述前後不一之警、偵證述，遽認被告有販賣第三級毒品犯行，尚非無疑。
⑵、至檢察官所舉證之臺灣高雄地方法院102 年度聲搜字第1953號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、高雄市立凱旋醫院103 年1 月28日高市凱醫驗字第27057 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份，僅能證明警方於102 年12月26日依法執行搜索被告時，查扣手機及愷他命1 瓶（含瓶毛重11.7公克）等物，而該瓶愷他命經檢驗結果確為第三級毒品愷他命之事實，但此等證據與證人黃詩韻警、偵所稱於102 年6 月底，向被告購買愷他命之指訴，欠缺相當關聯性，自無法作為證人黃詩韻上開警、偵供述真實性之佐證。
㈣、按施用毒品者之指證某人為毒品來源之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間或具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險；或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。是若施用毒品者指訴他人販賣毒品者，自需補強證據以擔保其陳述內容之真實性。又所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院100 年度台上字第1914號判決參照）。故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年度臺上字第6893號刑事判決要旨參照）。本案檢察官起訴被告附表一編號4 涉犯販賣第三級毒品罪嫌部分，主要係以證人黃詩韻之指訴為主要論據，惟證人黃詩韻證述前後不一，已有瑕疵，且無其他證據足以補強，而達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，亦即檢察官所舉出證明被告此部分販賣第三級毒品之事證，仍有合理之懷疑存在，而無從形成為被告有罪之確信，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有此部分檢察官所指之上述犯行，揆諸上開及首揭說明，被告此部分被訴販賣第三級毒品罪尚屬不能證明。
㈤、原審就被告販賣附表一編號4 第三級毒品部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告此部分無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，刑法第51條第5 款、第9 款判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬──┬──┬───┬──┬──────────┬───┬──────────┐ │編│販賣│交易│交易地│交易│交易方式 │交易所│罪名及宣告刑 │ │號│對象│時間│點 │數量│ │得（新│ │ │ │ │ │ │ │ │台幣）│ │ ├─┼──┼──┼───┼──┼──────────┼───┼──────────┤ │ 1│李鳳│102 │高雄市│40 │李鳳淑於左列交易時間│2萬元 │趙祥廷販賣第三級毒品│ │ │淑 │年9 │一心路│公克│前某時，以其母之門號│ │，累犯，處有期徒刑陸│ │ │ │月中│「多那│ │0000000000號行動電話│ │年。扣案如附表二編號│ │ │ │ │之」咖│ │撥打被告使用之門號09│ │3 所示之物沒收；未扣│ │ │ │ │啡店。│ │00000000號行動電話聯│ │案之販賣第三級毒品所│ │ │ │ │ │ │繫後，被告意圖營利於│ │得新臺幣貳萬元沒收，│ │ │ │ │ │ │左列時間、地點販賣左│ │如全部或一部不能沒收│ │ │ │ │ │ │列數量之第三級毒品愷│ │時，以其財產抵償之。│ │ │ │ │ │ │他命予李鳳淑，並收取│ │ │ │ │ │ │ │ │右列之價金。 │ │ │ ├─┼──┼──┼───┼──┼──────────┼───┼──────────┤ │ 2│李鳳│102 │高雄市│100 │李鳳淑於102 年11月27│3萬 │趙祥廷販賣第三級毒品│ │ │淑 │年11│新興區│公克│日16時45分許，以其母│5000元│，累犯，處有期徒刑陸│ │ │ │月27│七賢二│ │之門號0000000000號行│ │年陸月。扣案同上如附│ │ │ │日17│路○號│ │動電話撥打被告使用之│ │表二編號3 所示之物沒│ │ │ │時37│附近趙│ │門號0000000000號行動│ │收；未扣案之販賣第三│ │ │ │分許│祥廷所│ │電話聯繫後，被告意圖│ │級毒品所得新臺幣參萬│ │ │ │ │駕駛之│ │營利於左列時間、地點│ │伍仟元沒收，如全部或│ │ │ │ │自小客│ │販賣左列數量之第三級│ │一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │車內。│ │毒品愷他命予李鳳淑，│ │財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │並收取右列之價金。 │ │ │ ├─┼──┼──┼───┼──┼──────────┼───┼──────────┤ │ 3│李鳳│102 │同上。│100 │被告意圖營利於102年 │3萬 │趙祥廷販賣第三級毒品│ │ │淑 │年12│ │公克│12月06日17時37分許，│5000元│，累犯，處有期徒刑陸│ │ │ │月6 │ │ │以其使用之門號098760│ │年陸月。扣案同上如附│ │ │ │日18│ │ │5521號行動電話撥打李│ │表二編號3 所示之物沒│ │ │ │時44│ │ │鳳淑持用其母之門號 │ │收；未扣案之販賣第三│ │ │ │分許│ │ │0000000000號行動電話│ │級毒品所得新臺幣參萬│ │ │ │ │ │ │與李鳳淑聯絡後，被告│ │伍仟元沒收，如全部或│ │ │ │ │ │ │於左列時間、地點販賣│ │一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │ │左列數量之第三級毒品│ │財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │愷他命予李鳳淑，並收│ │ │ │ │ │ │ │ │取右列之價金。 │ │ │ ├─┼──┼──┼───┼──┼──────────┼───┼──────────┤ │ 4│黃詩│102 │高雄市│5 │公訴意旨以：被告於左│1600元│趙祥廷無罪。 │ │ │韻 │年6 │三民區│公克│列時、地偶遇黃詩韻，│ │ │ │ │ │月底│九如路│ │經黃詩韻詢問其是否拿│ │ │ │ │ │某日│「○○│ │得到「K 他命」，被告│ │ │ │ │ │凌晨│○酒店│ │遂基於販賣第三級毒品│ │ │ │ │ │0時 │」內。│ │愷他命以營利之犯意聯│ │ │ │ │ │許 │ │ │絡，在該包廂內將第三│ │ │ │ │ │ │ │ │級毒品愷他命1 包交予│ │ │ │ │ │ │ │ │黃詩韻，並收取黃詩韻│ │ │ │ │ │ │ │ │交付之1600元。 │ │ │ └─┴──┴──┴───┴──┴──────────┴───┴──────────┘ 附表二：（編號1至5扣案物，依警卷第47頁扣押物品目錄表） ┌─┬───────────┬─────┬─────┬──────┬─────────────┐ │編│物品名稱 │數量 │ 法條依據 │是否宣告沒收│備註 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │1 │SAMSUNG 黑色行動電話（│1 支 │ │不予沒收。 │與本案無關。 │ │ │IMEI：000000000000000 │ │ │ │ │ │ │、SIM 卡：0000000000）│ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │2 │SAMSUNG 藍色行動電話（│1 支 │ │不予沒收。 │與本案無關。 │ │ │IMEI：0000000000000000│ │ │ │ │ │ │1 、SIM 卡：0000000000│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │3 │Sony Ericsson 黑色行動│1 支 │毒品危害防│沒收。 │被告所有，供其為附表一編號│ │ │電話（IMEI：0000000000│ │制條例第19│ │1 至3 所示販賣第三級毒品愷│ │ │51052、SIM 卡：0000000│ │條第1項 │ │他命犯罪所用之物。 │ │ │000） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │4 │Sony Ericsson 黑色行動│1 支 │ │不予沒收。 │與本案無關。 │ │ │電話（IMEI：0000000000│ │ │ │ │ │ │68267、SIM 卡：0000000│ │ │ │ │ │ │000） │ │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │5 │第三級毒品愷他命 │1 瓶 │ │不予沒收。 │⒈經檢驗結果為第三級毒品愷│ │ │（含瓶毛重11.17 公克、│ │ │ │ 他命（103年1月28日高市凱│ │ │檢驗前淨重4.760 公克、│ │ │ │ 醫驗字第27057號高雄市立 │ │ │檢驗後淨重4.750 公克）│ │ │ │ 凱旋醫院藥物成品檢驗鑑定│ │ │ │ │ │ │ 書，見偵一卷第48頁）。 │ │ │ │ │ │ │⒉被告在警詢稱該物於102年 │ │ │ │ │ │ │ 12月23日（即上開犯行後）│ │ │ │ │ │ │ ，以3500元向蔥仔所購得，│ │ │ │ │ │ │ 且稱是自己吸用（見警卷第│ │ │ │ │ │ │ 4、10頁），而被告之尿液 │ │ │ │ │ │ │ 經檢驗結果確呈愷他命、去│ │ │ │ │ │ │ 甲基愷他命陽性反應（正修│ │ │ │ │ │ │ 科技大學超微量研究科技中│ │ │ │ │ │ │ 心尿液檢驗報告，見偵一卷│ │ │ │ │ │ │ 第49頁），則此僅能為被告│ │ │ │ │ │ │ 有管道取得愷他命之證明，│ │ │ │ │ │ │ 但與本販賣案無直接關聯。│ ├─┼───────────┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │6 │未扣案犯罪所得 │2萬元 │毒品危害防│沒收，如全部│附表一編號1 犯罪所得。 │ │ │（新臺幣） │ │制條例第19│或一部不能沒│ │ │ │ │ │條第1項 │收時，以其財│ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │ │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ │ │3萬5000元 │同上 │同上 │附表一編號2 犯罪所得。 │ │ │ ├─────┼─────┼──────┼─────────────┤ │ │ │3萬5000元 │同上 │同上 │附表一編號3 犯罪所得。 │ └─┴───────────┴─────┴─────┴──────┴─────────────┘ 附表三： ┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬───────────────┬────┐ │編│通話時間 │監察對象 │方│通話對象 │ 通訊監察譯文內容 │ 頁數 │ │號│ │（A） │向│（B ） │ │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼────┤ │1 │① │0000000000│←│0000000000│B:哥，你現在來找我，甘有方便? │警卷第37│ │ │2013/11/27│趙祥廷 │ │李鳳淑 │A:喔好啊!阿你媽要吃嗎? │頁 │ │ │16：45：14│ │ │ │B:吃啥? │ │ │ │ │ │ │ │A:牛排啊! │ │ │ │ │ │ │ │B:喔...目前沒有。 │ │ │ │ │ │ │ │A:只有你要吃而已尼? │ │ │ │ │ │ │ │B:嘿 │ │ │ │ │ │ │ │A:那我先打電話幫你訂位 │ │ │ │ │ │ │ │B:好 │ │ │ ├─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼────┤ │ │② │0000000000│→│0000000000│B:你到了嗎? │警卷第38│ │ │2013/11/27│趙祥廷 │ │李鳳淑 │A:嘿 │頁 │ │ │17：27：55│ │ │ │B:好 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼────┤ │2 │① │0000000000│→│0000000000│B:你失蹤了!昨天打一天都沒接， │警卷第40│ │ │2013/12/06│趙祥廷 │ │李鳳淑 │ 也沒回... │頁 │ │ │17：37：25│ │ │ │A:換新手機不會用，轉靜音都不知│ │ │ │ │ │ │ │ 道...阿你安吶? │ │ │ │ │ │ │ │B:沒啊，我要找你阿! 吃牛排啊～│ │ │ │ │ │ │ │ 要找你吃牛排啦! │ │ │ │ │ │ │ │A:喔喔 │ │ │ │ │ │ │ │B:阿牛排... 上次帶我去吃那一間│ │ │ │ │ │ │ │ 還好而已，沒有很好吃。 │ │ │ │ │ │ │ │A:擱還好… │ │ │ │ │ │ │ │B:真ㄟ阿! │ │ │ │ │ │ │ │A:同款那間啊! │ │ │ │ │ │ │ │B:嗯…都這麼貴…喔! 都沒卡俗…│ │ │ │ │ │ │ │ 我朋友帶我去別間吃都很便宜，│ │ │ │ │ │ │ │ 但是都不好吃。 │ │ │ │ │ │ │ │A:外面現在都在希勒… │ │ │ │ │ │ │ │B:阿你等ㄟ有閒來嗎?還是安吶?你│ │ │ │ │ │ │ │ 在哪裡? │ │ │ │ │ │ │ │A:我在外面 │ │ │ │ │ │ │ │B:你7點來這裡甘會赴? │ │ │ │ │ │ │ │A:7點? │ │ │ │ │ │ │ │B:嘿啊，不然我等ㄟ要上班了 │ │ │ │ │ │ │ │A:你幾點上班? │ │ │ │ │ │ │ │B:我上9點 │ │ │ │ │ │ │ │A:好，我現在去找你 │ │ │ │ │ │ │ │B:我要先去化妝，6點半多才會回 │ │ │ │ │ │ │ │A:好啦 │ │ │ │ │ │ │ │B：你要那個時候來嗎? │ │ │ │ │ │ │ │A:好啦 │ │ │ │ │ │ │ │B：差不多6點30至40 │ │ │ │ │ │ │ │A:好 │ │ │ ├─────┼─────┼─┼─────┼───────────────┼────┤ │ │② │0000000000│→│0000000000│A:下來啊! │ │ │ │2013/12/06│趙祥廷 │ │李鳳淑 │B:好 │ │ │ │18：34：00│ │ │ │ │ │ └─┴─────┴─────┴─┴─────┴───────────────┴────┘ 附錄本件判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第3 項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。