臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第633號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第633號

上訴人

即被告

林國祥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1135號中華民國103 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度毒偵字第1990號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林國祥前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於87年8 月11日執行完畢釋放出所，並經原審法院以87年度少上訴字第23號為免刑判決確定；復於88年間因施用毒品案件，再經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1513號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於88年6 月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第297 號為不起訴處分確定。又於91年間因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以91年訴字第587 號判處有期刑10月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年4 月，於93年11月12日執行完畢；又於95年間因施用第一級毒品罪，經原審法院以95年訴字第331 號判處有期刑1 年3 月，99年訴緝字第65號判處有期徒刑8 月，於101 年7 月16日假釋出獄，於101 年8 月28日縮刑期滿執行完畢。

二、林國祥仍不知戒除毒品，知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年9 月24或25日夜間10時許，在其位在屏東縣東港鎮○○路000 巷00號住處前所停放車輛上，以將海洛因及甲基安非他命加水溶解混合併置入注射針筒後注入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於102 年9 月28日下午4 時許，在屏東縣東港鎮興東路上，因另案之違反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警逮捕，經採集其尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件檢察官及被告於本院審理時，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告林國祥（下稱被告）於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3 、4 頁，原審卷第110 頁反面、第111 、114 頁，本院卷第26、36頁）。又被告於102 年9 月28日下午4 時15分許所採集之被告尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 號），經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗、並以GC/MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，其檢驗結果判定被告上揭尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司102 年10月15日、報告編號KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第6 至11頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0000000000號函、93年12月2 日管檢字第0000000000號函分述綦詳，有上開函文各1份在卷可考（見原審卷第21至24頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，準此可知被告確曾於前揭採尿時點前施用海洛因、甲基安非他命至明，此適足以佐證被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定。

二、按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於87年8 月11日執行完畢釋放出所，並經原審法院以87年度少上訴字第23號為免刑判決確定；復於88年間犯施用毒品案件，再經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第1513號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認無繼續施用毒品傾向，於88年6 月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第297 號為不起訴處分確定。然於前揭觀察、勒戒執行完畢五年內，又於91年間因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以91年訴字第587 號判處有期刑10月、8 月，定執行刑為有期徒刑1 年4 月，於93年11月12日執行完畢；又於95年間因施用第一級毒品罪，經原審法院以95年訴字第331 號判處有期刑1 年3 月，99年訴緝字第65號判處有期徒刑8 月，於101 年7 月16日假釋出獄（101 年8 月28日縮刑期滿）；又因施用毒品罪，經原審法院以102 年訴字第608 號判處有期徒刑9 月等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告曾經觀察、勒戒處分之執行，對此當已知悉，是核被告上揭所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其各次持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，並認應分論併罰，然查施用毒品並無固定模式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，是以被告供稱其係同時施用等語，尚非全然不可採信。又公訴意旨並未明確指明被告係如何分次施用，而上揭濫用藥物檢驗報告等證據，亦僅足證明被告確曾於該次採尿前施用海洛因及甲基安非他命，則依卷存事證，實無從認定被告係分次施用海洛因、甲基安非他命。準此，公訴意旨所認事實既無從證明，本諸罪疑唯輕法則，應認被告係於如犯罪事實欄一所載時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，公訴意旨上揭所認，尚有未洽，附此敘明。又被告前開於95年間因施用第一級毒品罪，經原審法院以95年訴字第331 號判處有期刑1 年3月，99年訴緝字第65號判處有期徒刑8 月；又於於100 年間因詐欺案件，經原審法院以100 年度簡字第209 號判處有期徒刑2 月、減為有期徒刑1 月確定，經執行後於101 年7 月16日因縮短刑期假釋出監，於101 年8 月28日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條規定，並審酌被告前因施用毒品接受觀察、勒戒處分之執行，仍未能戒除毒癮再犯本案，顯未能記取教訓，亦彰其戒癮之心非堅，更枉費國家予以治療之美意，實有不該；惟衡被告係圖以施用毒品逃避所面對之經濟壓力，業據被告自承在卷，動機非惡，且其犯罪手段尚屬平和，未害及他人權利，犯罪所生損害非鉅；兼酌被告之教育程度為國中肄業、家中經濟狀況為勉持等情，亦經被告供承明確；並念被告犯罪後終能坦承犯罪，態度非惡等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並敘明被告供其施用之海洛因、甲基安非他命均已施用耗盡，未扣案供其施用海洛因所用之注射針筒已丟棄滅失，均據被告自承在卷，且無證據證明現尚存在，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。