臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第741號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第741號

上訴人

即被告

藍家旺

選任辯護人

王文雄律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第86號中華民國103年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第22623 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、藍家旺於民國97年間因毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴緝字第12號判決處有期徒刑6月確定，於100年11 月11日因徒刑執行完畢出監。猶不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有管制槍彈之犯意，於102 年7 月間某日，向楊一郎（另案經檢察官起訴）借用可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 牌PPK/S 型改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆等物，而非法持有之，並攜回藏放在高雄市○○區○○路00號住處內。嗣於102 年9 月17日下午4 時許，為警持搜索票在上址查獲具殺傷力之上開槍枝、子彈（另扣得不具殺傷力金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈9 顆），而知上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（本院103 年8 月22日準備程序筆錄，本院卷第30頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1-4 頁；偵卷第5-6 頁；原審審訴卷第36頁背面；原審訴字卷第21頁、第68頁；本院卷第47頁），核與證人楊一郎於另案103 年11月15日偵訊時所證相符（見原審訴字卷第43頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索、扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份在卷可參（見警聲搜二卷第35-38 頁）。又扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，結果為：ꆼ送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER 牌PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；ꆼ送鑑子彈16顆，其中7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另9 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，其中2 顆雖可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，另1 顆則無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局102 年10月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附照片7 張等資料附卷可稽（見偵卷第24-25 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按未經許可無故持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度台上字第761 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有槍枝罪、同條例第12條第4 項之持有子彈罪。被告自102年7月間某日起，繼續持有上開具殺傷力之槍枝、子彈，至同年9月17 日為警查獲而終止，就持有槍、彈部分，各應成立繼續犯而各論以單純一罪。其所犯持有具殺傷力槍枝及子彈罪行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有槍枝罪處斷。被告有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段定有明文。經查，就本案查獲被告持有之上開具殺傷力之槍枝及子1 彈來源部分，被告於警詢及偵訊時均供稱：槍枝及子彈之來源為「林友國」云云，直至原審審理期間才於102 年12月24日具狀表示其槍枝及子彈之來源為「楊一郎」（見原審審訴卷第39頁反面-40 頁），然於被告於原審時為上開供述前，楊一郎已於102年11月15日另案偵訊時，即供出其將上開槍枝及子彈借給被告等情，此有原審依職權調閱之臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第9289號卷之該楊一郎之偵訊筆錄在卷可考（見原審訴字卷第43頁），是被告雖供述其持有之上開槍枝及子彈來源為楊一郎，但尚不能認為係因被告供述，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，故被告尚不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定減輕或免除其刑，附此敘明。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而辯護人為被告主張稱：係因有人放話要找被告麻煩，被告才商借槍彈以為防身之用，持有期間未用以另犯他案，對社會治安未造成實質危害，衡情尚屬輕微，合乎刑法第59條減輕其刑之規定云云。然查，縱認被告係為防身之用始商借槍彈而持有，然此一犯罪情節，客觀上尚不足以引起一般同情，依上開說明，尚不能適用刑法第59條規定酌減其刑，亦併此敘明。

四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條等規定論科，並審酌被告僅為防身之目的，即持有對社會有重大危害之槍枝及子彈，其行為實不可取，兼衡被告之工作為外包之鐵工；前有肅清煙毒條例、傷害、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳；其持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，然僅持有約2 個月，持有期間尚屬短暫；犯後坦承持有槍枝、子彈犯行，犯後態度良好等一切情狀，而量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3 項規定，諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，以資警惕。又因扣案之有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）、非制式子彈5 顆（原扣得7顆，2 顆已試射，只剩5 顆），均屬違禁物，而依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又說明已試射之非制式子彈2 顆，因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，並非違禁物，而其餘扣案不具殺傷力之子彈9 顆，亦非違禁物，自均無庸宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以應適用刑法第59條規定減輕其刑及原審量刑過重而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。