臺灣高等法院 高雄分院103年度再字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　103年度再字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

錦耀營造有限公司

代表人

黃耀基

被告

茂翔營造有限公司

代表人

施宗顯

代表人

前列錦耀營造有限公司、

代表人

茂翔營造有限公司共同

選任辯護人

黃鈺華 律師

上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第147號中華民國102年4月3日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30191號），提起上訴，

經本院102年度上訴字562號判決有罪確定後，被告聲請再審，經

本院103年度聲再字第42號裁定開始再審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：施宗顯（已經判決無罪確定）係被告茂翔營造有限公司（下稱茂翔公司）負責人、被告錦耀營造有限公司（下稱錦耀公司）實際負責人。緣台灣中油股份有限公司採購處南部採購中心（下稱中油南採中心）於民國101年3月間，辦理「石化事業部辦公室、工場區勞務性工作」勞務採購之公開招標作業（標號：UHA005E004），施宗顯見招標文件之廠商報價單說明欄，業已就勞務人力每人每月薪資設有最低金額限制，且決標方式採最低標，預見參標廠商或均將以各工項之最低價額計算投標金額，造成多數廠商投標價格相同，而需以抽籤方式決定得標廠商之情況。施宗顯明知依政府採購法第50條第1項第5款之規定，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，應不決標予該廠商，然為增加其中籤得標機會，竟仍基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，指示不知情之員工陳轟仁，分別以被告茂翔公司、錦耀公司名義，製作繕寫金額均為新臺幣（下同）1086萬7875元之報價單，參加上開標案之投標。嗣因招標機關開標後，發現被告茂翔公司、錦耀公司之投標單地址、電話、筆跡相同，遂不決標予被告茂翔公司、錦耀公司，因認施宗顯涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術非法投標未遂罪嫌；而被告茂翔公司、錦耀公司因其代表人犯上開政府採購法之罪，而應依同法第92條科以罰金刑云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告茂翔公司、錦耀公司等應依政府採購法第92條規定科以罰金刑罪嫌，係以其負責人施宗顯涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術非法投標未遂罪嫌，有施宗顯於調詢時之供述、證人嚴培明（施宗顯之配偶）、黃耀基（錦耀公司登記負責人）於調詢之證述，以及被告茂翔公司、錦耀公司參與本案之投標文件等資料，為其主要論據。

四、訊據被告茂翔公司、錦耀公司等堅決否認有何上述公訴人所指之犯行，被告茂翔公司辯稱：伊並未施用詐術，因投標內容按照投標須知所載金額來填，如果少一塊錢會被廢標，伊在投標之前有請公司職員打電話詢問承辦人，他告訴伊等只要二家公司不是同一負責人就可投標等語；被告錦耀公司辯稱：該公司本案並未使用詐術，被告行為並未使投標廠商沒有辦法投標或開標發生不正確之結果，錦耀、茂翔兩家公司之資金個別、開標金額都是各自的銀行帳戶提取開票，係為各公司之營運參與投標，被告沒有隱匿兩家公司之關係，所以沒有犯罪之故意等語。

五、經查：

㈠被告茂翔公司、錦耀公司之代表人施宗顯涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術非法投標未遂罪嫌部分，已經本院判決無罪確定，至於認定其無罪之理由，詳本院102 年度上更㈠第65號判決理由所載，故本院不再就為何認定施宗顯不成立政府採購法第87條第6項、第3項之詐術非法投標未遂罪部分加以論述，先此敘明。

㈡按政府採購法第87條第3項、第6項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」次按同法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」故本件廠商即被告茂翔公司、錦耀公司遭科處罰金6 萬元，係因其代表人（施宗顯）執行業務涉犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪，即其代表人如未涉犯政府採購法之罪，廠商所受罰金之刑即失所附麗。

㈢被告錦耀公司、茂翔公司因涉嫌違反政府採購法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第30191號起訴書提起公訴，經臺灣高雄地方法院以102年度訴字第147號判決聲請人及代表人（施宗顯）均無罪，嗣檢察官提起上訴，經本院以102年度上訴字第562號判決，諭知原判決均撤銷，代表人施宗顯犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1 日；因代表人犯以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，各處被告錦耀公司、茂翔公司新台幣6 萬元。代表人施宗顯及被告錦耀公司、茂翔公司均提起第三審上訴，經最高法院以102 年度台上字第4725號判決，諭知原判決關於代表人部分撤銷發回本院審理，被告錦耀公司、茂翔公司部分則因屬刑事訴訟法第376條第1 款之案件，不得上訴第三審，而駁回上訴，有上開判決在卷足憑。而代表人施宗顯部分經最高法院發回本院審理，嗣經本院另案於103年3月5日以102年度上更㈠第65號判決上訴駁回（即維持一審之無罪判決），而檢察官對此並未提起上訴，業已判決無罪確定在案，亦有本院上開判決及函文各1份在卷足考。

㈣代表人施宗顯部分既經本院更審判決無罪確定在案，依上開政府採購法第87條第3項、第6項、第92條等相關規定，被告錦耀公司、茂翔公司部分，亦應為無罪之判決。

㈤又被告錦耀公司、茂翔公司部分，前經本院以102 年度上訴字第562號判決各改判處罰金新台幣6萬元確定，嗣經被告錦耀公司、茂翔公司向本院聲請再審，經本院以103 年度聲再字第42號裁定開始再審，故原確定有罪判決已經本院撤銷，回復二審程序，併此敘明。

六、原審以不能證明被告錦耀公司、茂翔公司犯政府採購法之詐術非法投標未遂罪，而為被告錦耀公司、茂翔公司均為無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決該部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。