臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第370號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第370號

上訴人

即被告

朱文昇

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第716 號中華民國104 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第7558號、103 年度偵字第7559號、103 年度偵字第7561號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱文昇明知其自身及所經營之俊洪工程有限公司（下稱俊洪公司）財務均已陷入困境，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：

㈠於民國102 年2月4日稍前之當年某日，基於詐欺取財之犯意，偕同陳金寸前往高雄市○○區○○段00000000地號土地（永宏巷處），利用其前向馬宜明承包施作該處地基工程（下稱永宏巷工程）所營造出正常施作工程之假象，向陳金寸佯稱：因承包該工程需資金周轉，欲以工程款支票借款云云，並持由不知情之劉復中以三澤企業有限公司（下稱三澤公司）名義簽發，付款銀行分別為臺灣中小企業銀行北高雄分行、第一商業銀行林園分行，面額各為新臺幣（下同）80萬元（支票號碼829593 號）、90萬元（支票號碼0000000號）、85萬元（支票號碼0000000 號），由朱文昇背書之支票三張（下稱三澤公司支票），向陳金寸借款，致陳金寸誤認朱文昇有施作上開工程且工程款支票應可兌現，遂預扣票面金額1.5%計算之月息後，將金錢匯付予朱文昇。

㈡朱文昇於前開行為後之稍後某日，另基於詐欺取財之犯意，偕同陳金寸前往高雄市仁武區三清宮，利用其曾在該處施作部分隔間工程（下稱三清宮工程）所營造出正常施作工程之假象，向陳金寸佯稱：因承包該工程需資金周轉，欲以工程款支票借款云云，並持不知情地主戴葉科所簽發，付款銀行為花蓮第一信用合作社鳳山分社，面額為50萬元（支票號碼0000000 號），由朱文昇背書之支票一張，向陳金寸借款，致陳金寸誤認朱文昇有承包並施作上開工程且工程款支票應可兌現，乃預先扣除以票面金額1.5%計算之月息後，將金錢匯付予朱文昇。嗣因上述支票陸續於同年4月至5月間屆期後遭退票，陳金寸循線查證始知受騙。

㈢朱文昇又於102年2月22日，基於詐欺取財之犯意，隱匿俊洪公司財務困難之事實，以俊洪公司名義向萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司）訂購鋼筋117 噸，並交付訂金46萬1916元之現金票以取信萬大禾公司，致萬大禾公司陷於錯誤，誤信俊洪公司事後確有給付貨款之真意，而於102年3月6日，一次載運11萬9,650公斤之鋼筋至俊洪公司址設臺南市○○區○○路○段000○0號之工廠，並於數日後取得以俊洪公司名義所簽發，付款銀行為京城銀行安南分行，面額分為99萬元（支票號碼0000000號）、98萬7,509元（支票號碼0000000號），共計197萬7509元之支票二張（下稱俊洪公司支票），作為剩餘貨款之給付。詎前開支票於同年4 月間屆期均遭退票，俊洪公司亦已人去樓空，萬大禾公司始知受騙。

二、案經陳金寸、萬大禾公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力—當事人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第68頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，咸屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、事實認定—

(一)不爭事實與辯解：

㈠被告分別於上揭時地，以承包永宏巷、三清宮工程需要資金為由，持劉復中、戴葉科簽發之支票向陳金寸借款，並自陳金寸處取得預扣利息後之金錢，嗣前開支票陸續退票等事實，業經證人陳金寸、劉復中證述明確，復有三澤公司支票影本三張、戴葉科簽發之支票影本一張、法務部票據信用資訊連結作業、第一商業銀行林園分行、臺灣中小企業銀行北高雄分行、花蓮第一信用合作社及高雄銀行股份有限公司灣內分公司函附之退票資料查詢或交易明細表在卷足稽，且為被告所不否認，此部分事實堪以認定。

㈡俊洪公司於102年2月22日與萬大禾公司簽立買賣銷售合約書，向萬大禾公司訂購鋼筋117 噸，萬大禾公司並於同年3月6日將11萬9650公斤之鋼筋，載運至俊洪公司址設臺南市○○區○○路○段000○0號之工廠而完成交貨，事後除俊洪公司預先交付之訂金票有兌現外，俊洪公司支票二張均遭退票等事實，有買賣銷售合約書影本、法務部票據信用資訊連結作業、京城銀行客戶提存紀錄單暨退票紀錄明細、高雄銀行灣內分行函附交易明細表、出貨單、俊洪公司支票影本二紙附卷可資佐證，此部分事實亦可認定。

㈢被告否認有何詐欺取財犯行，關於陳金寸部分，辯稱：我有承包永宏巷及三清宮工程，是因為周轉不靈才會無法償還借款，沒有詐欺陳金寸的故意云云。關於萬大禾公司部分，於原審先辯稱是「吳董」向萬大禾公司訂購本案鋼筋，俊洪公司實際上是吳董在經營，俊洪公司支票也是吳董簽發；於本院則辯稱：當初訂貨時，是鄭玉麟叫一位小姐去訂的，並不是俊洪公司的會計云云。是被告向陳金寸以客票借貸，是否基於詐欺之犯意而為？俊洪公司是否被告實際經營？是否被告向萬大禾公司訂購鋼筋？有無詐欺？乃本件之爭點。

(二)事實欄㈠犯行部分：

㈠被告於偵查中先辯稱：三澤公司支票是客票，是馬先生透過王先生拿給我的，我是向王先生承包，不知道會跳票云云（他二卷第37頁）；後改稱：有些工程是其他人分包給我，所以有些票不是業主開的，永宏巷部分是段先生向業主承包後，我再向段先生承包云云（他二卷第84頁）；又辯稱：永宏巷工程是我跟吳董接下來做的，沒有王先生，我是做鋼構部分，段先生也是跟吳董接洽做基礎工程，三澤公司的票是吳董交給我，我背書後再交給陳金寸，當時吳董、陳金寸均在場，我是跟陳金寸說那是業主票，因為我是向吳董承攬的云云（他三卷第45頁）。顯見被告前後陳述已有不一，對其持以借款之三澤公司支票來源亦交代不清，則本案三澤公司支票，是否確屬其所言係工地業主交付用以支付工程款乙節，實屬有疑。

㈡證人即永宏巷工程發包者馬宜明證稱：我於102年1月間有將永宏巷工地的地基工程發包給被告，被告做了7、8個月都沒有做完，後來請別人完成；被告是以個人名義來承包，承包地基部分之工程款約60萬元，因被告只有在工地放置10幾根鋼柱，沒有做完，所以我總共給他約17萬7000元，到同年10月才找宇吉、宇太來做；我不知道被告是否帶陳金寸到工地跟業主接洽，因為我不在現場等語（原審卷第55至60頁）。被告亦自承：永宏巷工程是我去承包的，我是做基礎、地基，鋼構是另一個人做的等語（原審卷第202 頁），足見永宏巷工程係被告直接向馬宜明所承包，並無轉包之情形，即無被告所稱之其他業主存在。且被告所承包之基礎工程部分，總工程款僅約60萬元，然三澤公司支票面額分別為80萬元、90萬元、85萬元，均高於工程款總額，前開支票自無可能因被告事後完成該工程而兌現。

㈢是以三澤公司支票既非被告簽發，亦非發包者馬宜明簽發，更無所謂其他業主以擔保支票兌現，票面金額又與工程款總額不符，顯非被告所謂業主交付之工程款支票。而被告明知上情，猶持之向陳金寸佯稱上情，並背書以取信於陳金寸，實屬施以詐術之行為無訛。況依證人馬宜明前開證述，可知被告承包永宏巷工程後，遲未完工且僅施作部分工程即未再施作，顯然被告向陳金寸借得高於工程款之金錢並未妥善運用於該工程所需，益徵被告自始即無透過完成永宏巷工程以清償該筆借款之意，且被告承包並施作部分工程之目的不在於獲得相當之勞務對價，而係藉此營造出其有承包並施作永宏巷工程之假象。因此，被告偕同陳金寸前往永宏巷工地，並持與工程款無關之支票向陳金寸詐得款項，客觀上已有以詐術使人交付財物之行為，且被告主觀上亦有詐欺故意，甚為明確。

(三)事實欄㈡犯行部分：

㈠證人戴葉科證稱：三清宮是我的，於102年1月初有工程在施作，我統包給顏先生（即簡基耀），被告有說要做工程，但談一談做了一天後就沒有做了，我只看到他做一天，只有做輕鋼架隔間，裡面的泡棉都沒有用，我不知道是不是他向顏先生承包的，因為我的工程是統包給顏先生；我有開二張50萬元的支票給被告，目的是要借錢，他有將一張票貼現給我，會退票是因為我錢不夠，我有看到被告帶陳金寸來三清宮工地，但支票不是當天交給被告的，後來我才知道被告拿這二張票跟陳金寸借錢，會請被告調錢是因為朋友跟我講被告有金主可以借錢，工程款我不是算給被告的，所以支票與工程款無關，我借錢是因為蓋廟要支付材料錢、工程款等語（原審卷第196至201頁），此與證人陳金寸所述：戴葉科開的票面額都是50萬，他說只有借其中50萬，另外50萬不是他借的，這不是工程款，他是把票拿給被告，被告才交給我的等語（原審卷第50至51頁）大致相符。

㈡再依花蓮第一信用合作社函附之退票理由單一紙，可佐確有另一張面額50萬元之支票存在（支票號碼為0000000 號，原審卷第112 頁），足認被告雖曾施作三清宮工程，然其同樣僅施作部分隔間工程而未完工，且戴葉科非將整個工程發包予被告，事後工程款支付對象亦非被告，戴葉科簽發支票之目的乃透過被告調借金錢，非用以支付被告工程款。雖證人戴葉科於原審經辯護人詰問：「當初你交付支票給被告，是否是因為工程款？」證稱：「是。」（原審卷第200 頁）。然綜觀證人戴葉科前開證詞，其真意應係指其本身請被告向他人借取金錢之目的在支應工程款，而非指其所簽發之支票係在支付被告工程款項，併予指明。從而，被告明知上情，猶於協助戴葉科以支票號碼為0000000 號之支票借取金錢以支應三清宮工程款之同時，意圖為自己不法所有，持戴葉科所簽發之另一張支票（支票號碼為0000000 號），向陳金寸佯稱因承包三清宮工程需要資金，而該支票係地主戴葉科用以支付工程款，並在該支票背書增加可信性，致陳金寸誤信被告確實承包三清宮工程，且該支票於地主戴葉科支付工程款後即可兌現，始預扣利息後將金錢交付予被告，自屬詐欺行為無疑。

㈢被告雖陳稱：陳金寸是先扣除票面金額15% 月息後，始將款項匯入俊洪公司帳戶云云（原審卷第153 頁），惟證人陳金寸則稱其所收取之利息乃以月息1.5%計算（原審卷第46頁、第203 頁），酌以一般民間借貸所稱月息1.5%，係指每月收取﹝本金1.5%﹞之利息；再佐以俊洪公司帳戶交易明細及證人陳金寸之說明（原審卷第110、128、130至131頁），可知於102年2月4日、8日共三筆匯款，匯款總金額為313萬1055 元，係陳金寸因本案始交予被告，此為被告所不否認（原審卷第154 頁），而陳金寸因本案取得之支票共五張（包含戴葉科所借支部分），票面總金額為355 萬元，若扣除被告所稱之利息額度，陳金寸僅須交付301萬7500元﹝計算式：355萬－355萬15%﹞，鮮少於前開陳金寸之匯款，是證人陳金寸所指稱之利息計算方式不僅合乎常情，亦與卷內客觀事證相符，應屬可信。另證人戴葉科雖證稱：因為我要隔間，被告有來開價，我決定給他施作就開立一張票期約3、4個月的支票給他，可是他沒有完工我不能讓他領，我給被告的是工程款等語（他三卷第54頁），除就所簽發支票張數與實際情形不符外，亦隱匿其本身有透過票據借款之情形，是其此部分證詞與其於原審之證述相比，未較可信且與客觀事證相左，自無從以此就被告是否承包工程、支票是否係工程款支票部分為有利被告之認定。綜上所述，被告所辯難以採信。從而，被告此部分犯行事證明確，堪以認定。

(四)事實欄㈢犯行部分：

㈠證人即俊洪公司名義負責人鄭玉麟證稱：俊洪公司是被告在處理，他要我將支票放在公司會計那裡，我沒看過俊洪公司與萬大禾公司簽立的買賣銷售合約書，我有拿公司的支票和印章給被告，他都是叫公司內姓楊的會計小姐開票，公司沒有叫「吳董」的合夥人等語（他一卷第32頁、第70頁）；而證人楊惠汶亦證述：我在俊洪公司擔任會計，任職期間是102 年1月至4月，每天接觸的人是被告，我都叫他老闆，沒聽過被告稱他人為「吳董」，公司支票是被告保管，他若要開支票會拿支票給我開，開後我就還給被告，本案俊洪公司支票是被告叫我開立的等語（他一卷第117 頁）；另證人莊芸榛證述：我在俊洪公司負責繪圖工作，任職期間是101年7月至102年4月，我們都叫被告老闆，當初我是由他面試的，沒聽過「吳董」這個人，是被告指示我從事繪圖工作等語（原審卷第73至77頁）。若謂俊洪公司實際上由「吳董」經營，何以該公司登記負責人及員工均對此人毫無所悉？故由上開證人之證詞可知，得分派俊洪公司員工工作並掌管公司支票簽發之被告，實為俊洪公司之實際負責人，且指示楊惠汶簽發本件俊洪公司支票，應無疑義。被告空言否認其為俊洪公司之實際負責人，亦否認本件支票是其指示楊惠汶簽發，又虛構出「吳董」之人，俱無可採。

㈡證人即萬大禾公司業務副理吳銘諸證稱：本案是我代表公司與俊洪公司簽約，這是第一次與俊洪公司交易，當時出面簽約的人是被告，他給我的名片是「鄭玉麟」的名片，也自稱姓鄭，後來才知道他姓朱，出貨完畢後俊洪公司有簽發二張支票，支票應該是我去臺南工廠跟一位小姐領的，但不是被告當場給我的，因為他們會叫小姐蓋章作業等語（原審卷第79至88頁），則其就本件俊洪支票係該公司員工依指示開立部分，與證人楊惠汶前揭證述互核相符。再考之被告乃俊洪公司實際負責人，由其出面與萬大禾公司簽約亦合乎常情，是證人吳銘諸前述證詞，應屬可信。因此，於102年2月22日以俊洪公司名義與萬大禾公司簽約及訂購鋼筋之人即為被告，至為灼然。若被告真有支付貨款之真意，亦無庸假冒「鄭玉麟」之名義與吳銘諸接洽採購事宜，此益徵被告自始即無支付貨款之真意。被告原審先稱是「吳董」向萬大禾公司訂購本案鋼筋，於本院則謂：是鄭玉麟叫小姐去訂鋼筋的云云，前後辯解不一其詞，復與上開事證不合，顯非可採。至查詢票信乃常見用以針對初次交易對象所為之徵信方法，目的無非在確保票據付款帳戶得以正常付款，並以此作為是否與對方交易之考量因素之一，然此與萬大禾公司是否因被告前開施以詐術之行為而陷於錯誤無關，否則豈非僅需於簽發票據時維持票信供他人徵信，事後即可以他人乃信賴徵信結果始進行交易而無陷於錯誤為由卸責？故被告以萬大禾公司當初有進行徵信動作，係因認定俊洪公司無問題才跟俊洪公司交易等詞，實非有據。

㈢再參諸俊洪公司及被告於102年1月間即因於票據上背書而積欠債務，經法院核發支付命令在案（他一卷第34至35頁），後於同年4月8日起以俊洪公司申設之京城銀行安南分行帳戶（帳號000000000000號）及高雄銀行灣內分行帳戶（帳號000000000000號）為付款帳戶之大量票據，開始因存款不足而遭退票，退票總金額分別高達2584萬1444元、1229萬1267元，有第二類票據信用資料查覆單、高雄銀行灣內分行函附之支存查詢單及退票資料可參（他一卷第13至14頁、第130至131頁），是被告所經營之俊洪公司於102 年間之財務狀況並非健全。復綜觀俊洪公司前開京城銀行帳戶於該年3至6月間，及高雄銀行灣內分行帳戶於同年1月至5月30日間之交易明細表（他一卷第72至128頁，原審卷第110頁），已徵上開帳戶於102 年1月至4月間雖持續有金錢匯入，然多於匯入金錢之同日即有相當金額之金錢支出，且每日結餘款所剩非多，甚有剩餘零元之情況，與正常經營之公司應有之財務有間；而帳戶多筆金額較高之匯入資金，來自長順興鋼鐵有限公司（下稱長順興公司）及其負責人謝良民，然依俊洪公司之進銷項資料（偵一卷第54頁、第59頁），其大宗「進項」來源之一即為長順興公司，則本應給付款項予長順興公司之俊洪公司，反而自長順興公司處取得大量資金，其資金流動顯屬異常。綜合上情，應可認定俊洪公司自102年1月開始，財務狀況確屬異常，且斯時被告及其經營之俊洪公司在財務上均有困難，而被告隱匿此事實與萬大禾公司交易，並交付現金票取信於萬大禾公司，確有詐術之行使。

(五)本件認定之結論：刑法之詐欺取財罪，係以行為人具有不法所有之意圖，而施用詐術，使人陷於錯誤、交付財物為其主、客觀構成要件。經查，被告於向陳金寸以票借款，或向萬大禾訂購鋼筋之際，使用上述詐騙手段，讓對方對借貸、買賣之基礎事實發生錯誤之認知，而締結一項在客觀對價上顯失均衡之契約。且被告主觀上亦有將來無力清償之認識，或不願清償之意思，而自始即有借後不還、買後不理之不法所有意圖。再者，被告明知其自己與實際經營之俊洪公司財務能力已出狀況，卻利用初步施作工程所營造出正常施工之假象取信於陳金寸，而被告既無實際施作永宏巷及三清宮工程之意，且本件三澤公司及戴葉科所簽發之支票，均非用以支付被告施工之對價；或先交付訂金以取信萬大禾公司，致該公司誤信其有履約付款之真意，又以他人名片自稱姓鄭等情，顯見被告自始有不法所有之意圖，並使用欺罔之手段，使上述告訴人陷於錯誤之事實無訛。被告於本院審理時，聲請傳喚證人謝良民，欲證明鋼筋是謝良民託他人向萬大禾公司訂購云云，惟未能陳報其住所或電話以供傳喚，況該批鋼筋確係被告本人向萬大禾公司所接洽訂購，事證甚明，顯無再調查之必要。綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，尚無可採，本件事證明確，被告詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑—

(一)論罪依據：被告行為後，刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布並施行，但修正前之法定刑較輕，對被告較為有利，故依刑法第2條第1項規定，並應適用修正前之規定，核此敘明。核被告如事實欄㈠㈡㈢所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告前後二次詐欺陳金寸、一次詐欺萬大禾公司，其行為之時間、地點均互異，且可明確區分，乃基於各別犯意所為者，應予分論併罰。公訴意旨認事實欄㈠㈡部分所示係成立接續犯而論以一罪，然接續犯係指在同一機會而為同一性質之犯罪行為，依一般社會觀念，此數行為並無時間之間斷，認係一個行為之持續者。被告二次詐欺之被害人雖同為陳金寸，但在時間差距上，可以分開，每次行為皆可獨立成罪，自無密切不可分之關係，顯然不合接續犯之構成要件，公訴意旨容有誤會。

(二)處斷量刑：被告前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑六月確定，嗣於101年6月23日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告明知自己及俊洪公司之財務均有困難，仍以詐術騙取陳金寸、萬大禾公司，致受有金額非低之金錢損失；復兼衡被告各次詐騙所得金額多寡、其前有業務侵占前科之素行，暨其智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，就事實欄㈠犯行判處有期徒刑十一月，就事實欄㈡犯行判處有期徒刑七月，就事實欄㈢犯行判處有期徒刑十月，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

(三)上訴說明：被告上訴意旨否認犯罪，略以：經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，不能僅以債務不履行之客觀結果，即推定不法所有之意圖，率以詐欺罪責相繩。證人陳金寸、戴葉科所述均不實在，先前以長順興支票借款亦有兌現，不能以本件事後退票即認被告存有詐欺之犯意，被告向馬宜明承包八百多萬元工程，並非60萬元，訂購鋼筋非其所為云云。然被告於向陳金寸以票借款，或向萬大禾訂購鋼筋之際，使用上述詐騙手段，並自始有借後不還、買後不理之不法所有意圖，均如前述。縱被告用以向陳金寸借款之其他與本案無關之票據有兌現，亦無從合法化被告本案犯行，乃屬當然之理，此與上訴意旨所稱交易風險自屬有別。此外，原判決以被告向馬宜明承包工程60萬元，係以被告實際已完成之工作項目，作為據以清償之不合比例，亦難謂有何違誤。其餘上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，上訴指摘原判決自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。