臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第990號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第990號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

楊一郎

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第254 號中華民國104 年11月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊一郎明知可發射子彈具有殺傷力之槍彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。楊一郎於民國80幾年間，在不詳地點，受陳國禮（已歿）所託，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，代為藏放保管如附表一、附表二所示槍彈，而於收受後將上開槍彈藏放在高雄市○○區○○路000 號住處內。楊一郎後夥同徐世雄、馬明正、許偉一、王鴻傑，於102 年7 月8 日，在高雄市○○區○○街000 巷00弄00號，持如附表二所示槍彈為強盜犯行，經警於102 年9 月17日17時30分許，在高雄市○○區○○路00號藍家旺住處扣得如附表二編號2 所示槍彈；於同年11月14日15時45分拘提楊一郎到案而查獲之，並於同年月15日經法院裁定羈押禁見在案，復於102 年11月19日15時15分，在高雄市○○區○○路000 號楊一郎住處扣得如附表二編號1 所示槍彈（下稱前案，非本案範圍）。

二、楊一郎因前開強盜及非法持有槍彈案件，於102 年11月14日15時45分遭警查獲，反社會性及違法性已具體表露，其非法持有如附表一、附表二所示槍彈行為，已因遭警查獲經法院諭知羈押而中斷並告終止。詎楊一郎於102 年12月12日11時48分停止羈押釋放後，竟猶另行起意，而基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，持有如附表一所示槍彈，迄104 年1 月20日，楊一郎將如附表一所示槍彈自其上開住處取出，攜帶至高雄市○○區○○路00號3 樓之2 田曉芬住處置放，旋於同日因另案通緝而遭逮捕。嗣於同年2 月4日經田曉芬發現上開槍彈報警處理後為警查扣，而知上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件被告楊一郎持有槍枝、子彈，其中事實欄一自80幾年間開始持有如附表一、附表二所示槍彈，於102 年7 月8 日持槍強盜，於102 年11月14日15時45分被拘提到案而查獲，終於102 年12月12日11時48分停止羈押釋放部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第27208 、27571號、103 年度偵字第6158號提起公訴，經臺灣高雄地方法院於104 年4 月10日，以104 年度訴緝字第20號判決被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處以有期徒刑3 年6月，併科罰金新臺幣6 萬元，被告上訴本院後，於104 年9月17日撤回上訴，本案就此部分應係重複起訴（理由詳後述）。至被告於102 年11月14日15時45分遭警查獲前案，其反社會性及違法性已具體表露，故被告遭警查獲前非法持有槍彈之犯行，已因遭查獲羈押而中斷並告終止，其後另行起意非法持有如附表一所示槍彈（理由詳後述）至104 年1 月20日遭查獲，前案並未起訴，且係不同之犯罪行為，自非前案效力所及，而係犯意個別之數罪，應予分論併罰，本院自得審理之。辯護人認本案與前案為繼續犯之實質上一罪關係，且前案已經法院判決確定，故本案應為免訴判決等語，容有誤會。

二、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第36、50頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固承認有於80幾年間受陳國禮（已歿）所託，代為保管如附表一、附表二所示槍彈，且於如附表二所示槍彈遭警查獲後，並未供出如附表一所示槍彈，並於104 年1 月20日，將如附表一所示槍彈自其位在高雄市橋頭區之住處取出，攜帶至高雄市○○區○○路00號3 樓之2 田曉芬住處置放等事實，惟辯稱：如附表一、附表二所示槍彈是80幾年間陳國禮一起拿來寄放在伊那裡，兩案應只成立一罪云云；辯護人則為被告辯以：被告自80幾年起受寄藏有如附表一、附表二所示槍彈，就該實質上一罪之寄藏、持有槍彈行為，既屬犯罪「行為之繼續」，其持有之「犯意」，在被查獲之前本即無中斷而另行起意之問題，若謂因部分槍彈遭查獲，其他部分之持有犯意即告中斷，而必須另行起意，顯然扭曲而與事理不符，故就未查獲部分，行為人主觀上具單一之犯意，並未中斷，客觀上仍未脫離行為人持有之事實，並無更新而再次犯罪之意思；被告繼續持有如附表一、附表二所示槍彈之犯意，不因偶然查獲其中部分槍彈而有所變更，國家刑罰權就該屬實質上一罪行為之追訴處罰範圍，自應以事實審法院可得審判之時點（亦即最後審理事實法院宣示判決前）為界限，以維刑罰之法安定性，此即所稱之一事不再理原則。是以，被告本案寄藏如附表一所示槍彈係於104 年2 月4 日為警查獲，乃在前案即如附表二所示槍彈最後事實審宣示判決104 年4 月10日之前，兩者即屬具有實質上一罪關係之同一案件，即為前案確定判決既判力效力所及等語。

二、經查：

㈠被告對於持有如附表一所示槍彈，並攜帶至高雄市左營區遭查獲之事實供認不諱，核與證人田曉芬於警詢時證述如附表一所示槍彈之查獲情形（見本案警卷第5 頁）相符，並有同意搜索切結書、高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及扣押槍枝照片等在卷可稽（見警卷第31至35、42至46頁）。而本案如附表一所示槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均認具殺傷力等情，有該局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104 年5 月28日刑鑑字第0000000000號函可憑（見偵卷第23至25頁，原審卷第38頁），足認被告此部分出於任意性之自白與事實相符，是被告持有如附表一所示槍彈之事實，堪以認定。

㈡被告就於80幾年間受陳國禮所託，寄藏如附表一、附表二所示槍彈，及如附表二所示槍彈被查獲後，其未供出如附表一所示槍彈之事實亦供認不諱，核與藍家旺於其所涉犯槍砲案件供承如附表二編號2 所示槍彈為被告提供及查獲情形均相符（見前案警00000000000 號卷第1 頁反面、103 年度訴字第86號卷第4 、8 、21、24頁）；又被告所供如附表一、附表二所示槍彈係同時持有乙情，核與馬明正於其所涉犯強盜槍砲案件供承被告提供作案槍枝，其親眼見被告將4 支手槍放在桌上等情相符（見前案102 年度他字第9289號卷第143頁）；再被告因前案於102 年11月14日15時45分經拘提到案，並於同年月15日經法院裁定羈押禁見，復經警於102 年11月19日15時15分，在其高雄市○○區○○路000 號住處扣得如附表二編號1 所示槍彈，嗣後於102 年12月12日11時48分停止羈押釋放等情，有羈押聲請書、押票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押槍枝照片、原審法院被告具保責付辦理程序單等在卷可稽（見前案102 年度聲羈字第715 號卷第1 、2 、9 頁、警00000000000 號卷第83至86頁、102年度偵聲字第533 號卷第15頁），並據本院調閱前案全卷核閱屬實，是上開事實均堪認定。

㈢被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：

⒈按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上字第244 號、101 年度台上字第624 號、101 年度台上字第3740號、103 年度台上字第889 號判決參照）。再按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（最高法院97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第4506號、98年度台上字第2575號、100 年度台上字第3219號、101 年度台上字2062號、102 年度台上字第3068號、103 年度台上字第261 號判決意旨均同此認定）。

⒉被告雖於80幾年間同時受託而寄藏如附表一、附表二所示槍彈；然其寄藏上開槍彈之行為，業於102 年11月14日15時45分遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，且因已失自主性而無從繼續為持有槍彈行為，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，被告既無從對於持有之上開槍彈為管領支配，自無於遭查獲後仍繼續成立犯罪之可言，若謂其就遭查獲之犯罪行為仍有犯意、犯行，顯與事理不合。又被告於本案警詢時、原審分別供稱：如附表一所示2 支手槍及子彈是在20年前某日，朋友陳國禮拿來橋頭中，交給伊寄放的。伊當時在監獄服刑，他大約在90年之前，被人開槍打死。確切的時間應該是80幾年就寄放伊家，直到伊父親100 年左右往生的時候，伊去整理東西的時候，才發現陳國禮寄放的槍枝在伊家中，但是他當時已經在外被人打死了。陳國禮當時用運動旅行袋，裡面一次放4 把槍，伊整理父親房間，把槍拿出來，後來2 支、2 支分別拿出來分放等語（見警卷第3 、4 頁，原審卷第62、106 頁），顯然被告至遲於100 年間已基於持有如附表一、附表二所示槍彈之犯意，將已歿之陳國禮原寄放之槍彈分成2 部分，且分開藏放。且被告於前案偵查中，經承辦員警、檢察官詢問附表二編號1 所示槍彈去處時，被告竟謊稱：交予凌錤田、身分不詳綽號「吉仔」之人保管云云，足見被告明知持有槍彈應受非難，卻更以積極作為謊稱其持有之槍彈業已交予他人保管，影響檢警辦案及避免扣繳槍枝，並致警方於102 年11月19日，在其住處僅得起出如附表二所示槍彈，而未能起出如附表一所示槍彈，被告其後甚至移置如附表一所示槍彈，更顯見被告於前案102 年12月12日11時48分釋放後，另行起意持有如附表一所示槍彈，益見被告並非承接前案之犯意繼續持有，前案及本案之犯意即屬不同。

⒊辯護意旨所認國家刑法權就屬實質上一罪行為之追訴處罰範圍，自應以事實審法院可得審判之時點（亦即最後審理事實法院宣示判決前）為界限，固屬的論。然被告前案及本案之犯意已有不同，蓋因被告於前案查獲時，其就如附表一所示槍彈去處未全盤吐實，亦即被告於前案查獲前，係基於持有如附表一、附表二所示槍彈之犯意而持有之；被告於前案查獲後，則僅基於持有如附表一所示槍彈之犯意而持有之，自難認前案及本案有繼續犯之實質上一罪關係，辯護意旨認本案應為免訴判決，尚屬無據。

㈣綜上，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告就本案持有如附表一所示槍彈（即事實欄二）之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按寄藏行為，係指受寄代藏而言，而陳國禮於90年間死亡，被告即未有受寄之行為，其應係基於持有之犯意，而持有如附表一所示槍彈。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，公訴意旨認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪云云，容有未洽。被告以一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑3 年5 月、5 月、5 年8 月、5 月、4 年確定，於99年1月9 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、不另為無罪部分

㈠公訴意旨另以：⑴被告於102 年11月14日15時45分以後，至同年12月12日11時48分間（即被告前案遭逮捕羈押期間），將附表一所示槍彈藏放在其高雄市橋頭區住處。因認被告就羈押期間持有前開槍枝、子彈之行為，同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪嫌。⑵被告非法持有子彈之數量為15顆，因認除前揭已論罪之持有制式子彈8 顆、由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆部分外，另持有制式子彈1 顆、由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。

㈡按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院90年台上字第895 號判決意旨參照）。被告此段時間既因羈押於看守所，自無法將槍彈移入於自己事實上得為支配之狀態，不構成持有槍彈行為。惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈢扣案口徑9mm 制式子彈10顆中，有2 顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認不具殺傷力；扣案由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成非制式子彈6 顆中，有3 顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認不具殺傷力，是被告非法持有子彈之數量，應為口徑9mm 制式子彈8 顆、由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈3 顆，公訴意旨認被告除此11顆子彈外之非法持有子彈犯行，顯屬不能證明，就此部分原應為被告無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、不另為免訴部分

㈠公訴意旨另以：被告自不詳之日起至102 年11月14日15時45分為警查獲前止，在高雄市○○區○○路000 號，自成年男子陳國禮處，收受如附表一所示槍彈，受其託付而將之藏放於上揭處所。因認被告此部分所為，亦同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪嫌。

㈡按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1 款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。查被告於80幾年間，在不詳地點，同時受陳國禮之託寄藏如附表一、附表二所示槍彈，其自收受時起，至102 年11月14日15時45分前案遭查獲時止，同時寄藏如附表一、附表二所示槍彈之行為，具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪關係（寄藏之客體種類相同部分，即同為改造手槍或同為子彈者，僅論單純一罪；寄藏之客體種類不同部分，即同時寄藏改造手槍及子彈，則為想像競合關係），自屬同一案件。而被告寄藏如附表二所示槍彈之前案，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第27208 、27571 號、103 年度偵字第6158號提起公訴，經臺灣高雄地方法院於104 年4 月10日，以104 年度訴緝字第20號判決被告犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處以有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣6 萬元，被告上訴本院後，於104 年9 月17日撤回上訴而告確定等情，業據本院調閱前案全卷核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是本案起訴事實中有關被告自不詳之日起至102 年11月14日15時45分為警查獲時止，寄藏如附表一所示槍彈之行為，與前案既為同一案件，應為前案判決效力所及，而該前案既已確定，就此部分原應依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定為免訴之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分具有單純一罪與想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知。

六、對原判決之上訴說明原審就被告予以免訴判決，固非無見。惟查：被告前案持有如附表一、附表二所示槍彈之行為，因於102 年11月14日15時45分遭查獲而中斷並告終止，被告自102 年12月12日11時48分起，係另行起意持有如附表一所示槍彈，非承接前案之犯意繼續持有，其經釋放後持有如附表一所示槍彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究（理由詳見本判決第5 至8 頁）。原判決以前案已就被告寄藏如附表二所示槍彈犯行判決確定，被告本案寄藏如附表一所示槍彈係於104 年2 月4 日為警查獲，在前案最後事實審宣示判決日即104 年4 月10之前，兩者即屬具有實質上一罪關係之同一案件，而諭知免訴判決，即有可議。檢察官以本案與前案犯行間不具一罪關係，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

七、量刑及沒收

㈠爰審酌被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2 支、具有殺傷力之子彈11顆，其本案持有槍彈之時間為1 年2 月，對社會治安有一定之影響；兼衡被告除構成累犯之前案紀錄外，尚有強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟被告犯後已坦承其持有槍彈之事實，犯後態度良好，並酌以被告犯罪之動機、犯罪所生之危害，及被告自承為空中大學肄業之智識程度，從事建築業之工作狀況、未婚之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈡扣案如附表一編號1 所示之改造手槍2 支，均有殺傷力，要屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。而如附表一編號2 所示之子彈均已擊發剩餘彈殼，非屬違禁物，不併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。