臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第24號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上易字第24號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳基萬

選任辯護人

鄧國璽律師

上列上訴人因被告毀棄損壞案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易字第2145號中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳基萬於民國102年6月間，因購入高雄市○○區○○街000巷00號住處，而結識同巷28號住戶孫達明，陳基萬懷疑孫達明向主管機關檢舉其違章建築而與孫達明發生嫌隙，於103年2月7日高雄市政府工務局違章建築處理大隊（下稱拆除大隊）前來陳基萬住處執行拆除作業離去後，陳基萬思及孫達明住處1樓後方鐵皮屋同屬違章建築卻未遭拆除，氣憤不已，竟基於毀損孫達明所有鐵皮屋牆面之犯意，於103年2月7日上午9時38分34秒許，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，先在其住處附近之圍牆邊隨手撿拾石塊，再於同日上午9時38分46秒許，至其住處1樓後方陽台（下稱系爭陽台，起訴書及原判決誤為頂樓空地，應予更正，下同）圍牆外馬路上，以右手持石塊、左腳跨前、右腳跨後、伸展雙手投擲之方式，朝孫達明所有緊鄰系爭陽台之鐵皮屋牆面接續丟擲石塊2次，該2塊石塊撞擊鐵皮屋牆面後反彈掉落在系爭陽台空地內；陳基萬復接續前揭毀損犯意，於同日上午9時39分36秒許，進入系爭陽台空地內，拾起上開2塊石塊，以右手持石塊、伸展雙手、抬起右腳投擲之方式，朝鐵皮屋牆面丟擲石塊2次，上開2塊石塊撞擊孫達明鐵皮屋牆面後掉落在系爭陽台空地上，陳基萬不顧其妻陸卓君上前阻止，再接續前揭毀損犯意，拾起上開2塊石塊，以同一方式，朝鐵皮屋牆面投擲2次，致孫達明所有之鐵皮屋牆面多處破損，足以生損害於孫達明。嗣經孫達明發覺其所有鐵皮屋牆面有破損，經調閱監視器錄影畫面並報警處理，因而查獲。

二、案經孫達明訴由高雄市政府警察局仁武分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查告訴人孫達明（下稱孫達明）於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，對被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據，本院衡諸孫達明之警詢及檢察事務官詢問筆錄，核與其於原審審理時到庭經交互詰問所述之內容大致相符，並無同法第159條之2所規定「不符」或「必要性」之例外情形，因認孫達明之警詢及檢察事務官詢問筆錄均無證據能力。

㈡除上開證據以外，其餘本判決所引用之傳聞證據，業據當事人及辯護人明示同意有證據能力（見本院卷第92頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳基萬（下稱被告）固不否認有於上開時地投擲石塊共6次之事實，惟矢口否認有何毀損犯行，辯稱：我係將石塊投向自己系爭陽台之圍牆，目的僅在發出聲響引起孫達明之注意，可能係石塊反彈，才擊中孫達明之鐵皮屋牆面，我沒有刻意朝孫達明鐵皮屋牆面丟擲石塊，所為並不足以生損害於孫達明，也沒有毀損之故意云云。經查：

㈠被告於102年6月間，因購入高雄市○○區○○街000巷00號住處，而結識同巷28號住戶孫達明，被告因懷疑孫達明向主管機關檢舉其違章建築而與孫達明發生嫌隙，於103年2月7日拆除大隊前來其住處執行拆除作業離去後，被告思及孫達明住處1樓後方鐵皮屋同屬違章建築卻未遭拆除，氣憤不已，乃於103年2月7日上午9時38分至同時39分許，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，先在系爭陽台外馬路上丟擲石塊2次，復至系爭陽台內丟擲石塊4次乙情，業據被告供承在卷（見警卷第4頁、本院卷第40頁、第96頁），核與證人孫達明指訴之情節相符（見原審卷第41至46頁），並據證人即被告之妻陸卓君於警詢中陳稱：我於103年2月7日上午有看見被告投擲物品，我有上前阻止等語明確（見警卷第13至14頁）。又本院當庭勘驗案發時現場監視器錄影光碟，勘驗結果為：

⒈檔案名稱「00000000_09h36m_ch03拾起磚塊」部分：

⑴9時36分52秒：被告自畫面右上方出現，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，行走數步後隨即於9時37分6秒自畫面右上方離去。

⑵9時38分34秒：被告自畫面右上方出現，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，一邊行走一邊注視地面，似在尋找某物，隨即在圍牆邊彎腰拾起塊狀物持於手上，隨即自畫面右上方離去。

⒉檔案名稱「00000000_093700_13慢動作」部分：

⑴9時38分46秒：鏡頭主要係對準被告住處圍牆空地（即系爭陽台，下同），畫面右下方為孫達明之鐵皮屋，被告自畫面左上方快步走至系爭陽台圍牆外，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，嗣站定後，以左腳在前、右腳在後，右手持塊狀物，伸展雙手之大動作，接續朝畫面右下方鐵皮屋方向投擲塊狀物2次，被告於2次丟擲過程中右腳有離地，且該2次丟擲之塊狀物均飛躍系爭陽台空地，擊中系爭陽台與孫達明鐵皮屋緊鄰之共同牆（惟因鏡頭角度問題，無法直接看出石塊係擊中系爭陽台圍牆或鐵皮屋之牆面），反彈掉落在系爭陽台空地上，被告隨即於9時38分57秒自畫面左上方快步離去。

⑵9時39分36秒：被告自畫面左側快步走入系爭陽台空地內，頭戴深色帽子、口戴白色口罩，在空地上彎腰拾起其稍前丟擲進來之2塊塊狀物後，旋後退幾步至畫面左側，伸展雙手且抬起右腳，隨即以相同姿勢，接續朝畫面右下方鐵皮屋方向投擲塊狀物2次，2次塊狀物均於擊中系爭陽台與孫達明鐵皮屋緊鄰之共同牆後反彈掉落在空地上（依被告在空地內第一次投擲即9時39分44秒時，該塊狀物明顯落在被告住處圍牆上方，而接近孫達明鐵皮屋屋頂之畫面可知，該次塊狀物係越過被告住處圍牆上方而擊中孫達明鐵皮屋之牆面），被告再彎腰拾起該2塊塊狀物，此時被告之妻陸卓君自畫面左側快步走入，出手拉被告作出勸阻動作，惟被告又以同一姿勢，接續朝鐵皮屋方向投擲塊狀物2次，2次塊狀物均於擊中共同牆後反彈掉落在空地上，嗣監視器錄影畫面於9時40分結束。此有本院104年3月12日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第92頁），且有監視器錄影翻拍照片在卷可佐（見警卷第23至26頁、偵卷第29至33頁）。從而，被告確有於103年2月7日上午9時38分46秒許，在系爭陽台外之馬路上，以右手持石塊、左腳跨前、右腳跨後、伸展雙手投擲之方式，朝系爭陽台緊鄰孫達明鐵皮屋之共同牆方向丟擲石塊2次，復於同日上午9時39分36秒許，在系爭陽台內，先退後幾步再以右手持石塊、伸展雙手、抬起右腳投擲之方式，朝同一方向投擲4次等事實，應堪認定。

㈡被告固辯稱：我係將石塊投向自己系爭陽台之圍牆，可能係石塊反彈，才擊中孫達明之鐵皮屋牆面云云。查被告系爭陽台之圍牆與孫達明所有之鐵皮屋牆面緊鄰，被告之圍牆在下方，孫達明之鐵皮屋牆面在上方乙節，業經證人孫達明於原審審理中證稱：我與被告住處緊鄰，我的鐵皮屋牆面與被告系爭陽台之圍牆是共同牆，我的鐵皮屋牆面直接在被告系爭陽台圍牆的正上方，我的寬度是4吋，被告也是4吋，被告圍牆的上方沒有往上蓋等語明確（見原審卷第45至46頁），並有現場照片存卷足憑（見警卷第30頁）。而觀諸卷附之監視器錄影翻拍照片（見警卷第23至26頁、偵卷第29至33頁），可知因監視器裝設角度及被告系爭陽台與孫達明鐵皮屋牆面上下緊鄰之緣故，無法直接看出被告係朝系爭陽台圍牆或孫達明之鐵皮屋牆面方向丟擲石塊，然依前揭勘驗筆錄所示，被告在系爭陽台外馬路上2次丟擲之動作擺動幅度甚大且右腳有離地，該2次石塊均有飛躍系爭陽台之圍牆而擊中共同牆之牆面，顯見被告係以高於系爭陽台圍牆之角度大動作投擲，衡情應係刻意朝上方即孫達明鐵皮屋牆面之方向丟擲石塊；至於被告在系爭陽台內4次丟擲之行為，其中當日上午9時39分44秒時投擲之石塊，明顯可見係越過被告系爭陽台圍牆上方而直接擊中孫達明所有之鐵皮屋牆面，至其餘3次被告均係退後幾步後，以右手持石塊、伸展雙手、抬起右腳之方式投擲，苟係欲丟自己圍牆，直接朝下方砸即可，殊無必要如此大動作仰身丟擲石塊，故亦可知被告係朝系爭陽台圍牆上方之孫達明鐵皮屋牆面丟擲。從而，本件被告先後6次丟擲石塊均非投向自己系爭陽台之圍牆，而係朝孫達明所有之鐵皮屋牆面方向丟擲，彰彰甚明。況依前揭勘驗筆錄所示，被告全程頭戴深色帽子、口戴白色口罩，於當日上午9時38分34秒許，在其住處外圍牆邊拾起石塊，約十餘秒後（即同日上午9時38分46秒許），被告在系爭陽台外之馬路上投擲石塊2次，並於投擲後快步離去，再約1分鐘後（即同日上午9時39分36秒許），被告在系爭陽台內空地上投擲石塊4次乙節，已如前述，則被告如欲將石塊投向自己系爭陽台之牆面，直接在其系爭陽台空地上投擲即可，何須事前戴妥帽子及口罩遮掩身分，並先自系爭陽台外之馬路上，大費周章將石塊長距離擲向系爭陽台與孫達明鐵皮屋共同牆之牆面，再於投擲後進入系爭陽台內丟擲？又依前揭勘驗筆錄可知，被告前後6次所投擲之石塊，均於擊中牆面後隨即掉落在系爭陽台內空地上，並無反彈後再次擊中牆面之情形，則被告辯稱可能係石塊反彈誤擊孫達明之鐵皮屋牆面云云，顯與事實不符，不足採信。

㈢被告另辯稱其上開行為並未生損害於孫達明云云。惟被告確有朝孫達明所有之鐵皮屋牆面投擲石塊等情，已據本院認定如前，而該鐵皮屋牆面因而有多處破損乙節，亦有孫達明於案發翌日即103年2月8日所拍攝之鐵皮屋牆面破損照片附卷可稽（見偵卷第39頁）；又依證人孫達明於原審審理中證稱：我搭建鐵皮屋的目的是作為午休時休息用，該鐵皮屋對我很重要，我於案發當天不在家，翌日返家就發現鐵皮屋牆面有破洞，我有從室內確認該鐵皮屋牆面被砸破後，光線及水都會進入等語明確（見原審卷第43至46頁），足認該鐵皮屋既供孫達明平日休息之用，則該鐵皮屋牆面之破損，致光線或雨水得以進入，妨礙其遮風避雨之功能，自已達損壞之程度，而足以生損害於孫達明甚明。

㈣被告再辯稱其係過失而為上開行為，並不是故意要損壞孫達明之鐵皮屋牆面云云。查本件被告於案發前因住處增建問題，曾多次找孫達明溝通未果，且拆除大隊先前已拆除被告住處1樓前院車庫之違章建築2次，但孫達明增建之鐵皮屋卻未遭拆除，案發當天拆除大隊至被告住處執行拆除作業，被告愈想愈氣，遂有上開丟擲行為，目的欲讓孫達明知悉其怒氣等情，業據被告於警詢中供明在卷（見警卷第4頁），可見被告係因違章建築之事而刻意朝孫達明所有之鐵皮屋牆面丟擲石塊；再參酌案發當時被告係在系爭陽台外馬路上及系爭陽台內先後投擲石塊共6次，而被告系爭陽台之圍牆與孫達明之鐵皮屋牆面高低位置截然有別，此有現場照片存卷可查（見警卷第30頁），衡情應無過失誤擲之可能；況且，本件被告事前係戴妥帽子、口罩並先在其住處附近之圍牆邊撿拾石塊再下手丟擲，且於丟擲過程中經其妻陸卓君上前勸阻，被告仍執意繼續投擲石塊，顯見被告應係刻意將石塊朝孫達明所有鐵皮屋之牆面丟擲，其在主觀上具有毀損他人物品之故意，殆無疑義。

㈤綜上，被告前揭所辯均屬犯後卸責之詞，並不可採。本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第354條毀損他人物品罪。

㈡按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年台上字第3966號判決意旨參照）。本件被告先後6次投擲石塊之行為，係基於單一毀損孫達明所有鐵皮屋牆面之犯意，於密切接近之時間（即103年2月7日上午9時38分許至同日上午9時39分許）及相近地點（系爭陽台外馬路上、系爭陽台內）反覆實行，侵害同一之個人法益（孫達明之財產法益），各次毀損行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故應論以接續犯，方屬合理；檢察官認被告上開6次丟擲行為應分論併罰云云，實屬過度評價，殊無足採。

四、被告犯罪事證明確，原判決因而適用刑法第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告毀損他人物品之方式係以徒手投擲石塊，致孫達明所有之鐵皮屋牆面受損，及其犯後否認犯罪，尚未適當填補孫達明被害之法益，兼衡被告於原審審理時年值59歲（現已年滿60歲），自100年起即罹患憂鬱症，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書存卷可憑（見警卷第37頁），自述商專畢業、家境勉持，又其並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準；且敘明被告丟擲之石塊2塊並未扣案，且係被告在其住處附近圍牆邊隨手撿拾而得，並非被告所有之物，不予宣告沒收。經核其認事用法並無不合，量刑亦屬允當。

五、被告上訴意旨否認犯罪；檢察官依孫達明之請求提起上訴，主張被告前後6次朝鐵皮屋牆面丟擲石塊之行為應分論併罰云云，依上開說明，並無理由。至於檢察官上訴意旨另指摘被告犯後否認犯罪，迄未賠償孫達明分文，態度惡劣，原審僅量處拘役50日，顯屬輕縱；又原審未向長庚醫院調取被告病歷，逕認被告罹患憂鬱症，並依此作為量刑從輕之依據，亦有未洽云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照），本件原審已依行為人責任為基礎，就被告所為犯行具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，並考量被告犯後否認犯罪且迄未賠償等事由，因而量處拘役50日及諭知易科罰金之折算標準，其所處刑度並未逾法定刑度，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形，且客觀上並無任何量刑瑕疵或違法不當之處，檢察官空言指摘量刑過輕云云，殊無足採；又被告確罹有憂鬱症，於100年1月起即按月在長庚醫院就醫，雖自102年4月11日起曾有中斷就醫約10個月，然於案發後之103年2月13日起復持續按月就醫迄今，有長庚醫院104年3月7日（104）長庚院高字第E30629號回函存卷可憑（見本院卷第72至74頁），則原審將被告罹患憂鬱症之個人身體情狀列入量刑考量，並無不可；況原判決於論罪科刑欄之說明中，並未以被告罹患憂鬱症為由對被告減輕罪刑（見原判決第6頁），檢察官認原審據此而為量刑從輕之依據云云，容有誤會。綜上，本件被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。