臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第141號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第141號

上訴人

即被告

李東昇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度審訴字第1217號中華民國103 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度撤緩毒偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、上訴人即被告李東昇經原審論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪2 罪，各判處有期徒刑7 月及8 月，並定應執行有期徒刑1 年；又犯第10條第2 項施用第二級毒品罪，判處有期徒刑3 月後，具狀提起上訴，上訴理由狀略以：被告當時未遵守保護管束期間之規定，按時至指定之醫療院所服用替代毒品美沙冬及按時向觀護人報到，實因創辦「東昇農藝」帶領更生人從事有機農作物之栽植及承包中正大學之清潔工作，致無法抽身於嘉義、旗山醫院、高雄地檢署觀護人三地奔走。被告雖失慮施用第一、二級毒品，惟被告因誠心悔過，弁除毒癮，有被告103 年8 月7 日於旗山醫院接受安非他命、海洛因之檢驗為陰性反應之診斷證明可證，被告確實已無再施用毒品之犯行，被告如入監服刑，實嫌過重，對東昇農藝之更生人之生活亦產生重大影響，則原判決認前揭情事僅係刑法第57條規定之犯罪行為人生活狀況、犯罪後態度等量刑時應注意審酌之事項，並非刑法第59條規定酌量減輕其刑之事由，而未援引第59條酌減被告刑責，難謂無認事用法上之違誤云云。

三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號判例；85年度台上字第2446號判決意旨參考）。

四、查原判決業已審酌被告李東昇施用毒品行為本質上屬自戕行為，且犯後坦承犯行之尚可態度，從事帶領更生人有機農作栽植、校園清潔等工作，兼衡其智識程度為國小畢業、有無混合施用毒品之不同等一切具體情狀，就被告李東昇所犯施用第一、二級毒品罪分別量處有期徒刑7 月、8 月及3 月，業已詳敘其所憑量刑之依據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條所列情狀，其量刑未逾越法定刑度，如前所述，自不得遽指為違法。

五、按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用( 最高法院45年台上字第1165號判例參照) 。查被告確有施用第

一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1 項，施用第一級毒品最輕法定本刑為6 月有期徒刑，另依同條第2 項及刑法第33條第3 款規定，施用第二級毒品最輕法定本刑為2 月有期徒刑，衡酌被告犯行、案發時情狀等情，實無情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情之情形，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑等情節，亦經原判決論述甚詳。原判決在適法範圍內行使裁量權，未適用刑法第59條規定予以減輕其刑，而分別從輕量處前開所示之刑並定其應執行刑，核無量刑瑕疵或違背法令不當之情形。被告上訴理由，指摘原判決未依刑法第59條規定減刑及量刑不當云云，自非可取。

六、按之上開規定，被告之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。