臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第439號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第439號

上訴人

即被告

楊美卿

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字第379 號中華民國104 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第508 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊美卿前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6654號裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治出所，並交付保護管束，後於民國90年12月22日保護管束期滿未經撤銷停止戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第435 號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內即於93年間施用毒品，而經本院以94年度上訴字第153 號分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定。再因施用毒品案作，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第2343號判處有期徒刑1 年2 月（減為有期徒刑7 月）、有期徒刑6 月（減為有期徒刑3 月）確定，及因偽證案件，經同法院以98年度訴字第468 號判處有期徒刑4月確定，上開各罪由同法院以98年度審聲字第3475號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於99年1 月29日執行完畢。楊美卿明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得施用、持有，竟分別為下列犯行：

㈠、基於施用第二級毒品之犯意，於103 年12月2 日上午10時許，在高雄市○○區○○○路00號之租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式（玻璃球未扣案），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡、另基於施用第一級毒品之犯意，於103 年12月2 日13時許，在上開租屋處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣警方於103 年12月2 日19時12分許，因另案在高雄市○○區○○○路000 巷00號將楊美卿拘提到案，當場扣得楊美卿所有提供或預備供施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒7 支，經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告楊美卿（下均稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，應認前揭具傳聞性質之證據資料具證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及審理中均坦承不諱（見警卷第7 頁、原審卷第24頁、第33頁、本院卷第33頁），且其於103 年12月3 日上午11時15分所採集之尿液經檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心103 年12月24日尿液檢驗報告（見警卷第28頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊採證代碼對照表（見警卷第31頁）各1 份在卷可稽。復有扣案之針筒7 支、扣案物照片1 張（見警卷第27頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄（見警卷第24、25頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（見警卷第26頁）可佐。足證被告之自白，洵屬有據，與事證相符，堪信為真。

三、按依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2 項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不合於「5 年後再犯」之規定，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6654號裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治出所，並交付保護管束，後於90年12月22日保護管束期滿未經撤銷停止戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第435 號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內即於93年間施用毒品，經本院以94年度上訴字第153 號分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定。再因施用毒品案作，經台灣高雄地方法院以96年度訴字第2343號判處有期徒刑1 年2 月（減為有期徒刑7 月）、有期徒刑6 月（減為有期徒刑3 月）確定，及因偽證案件，經同法院以98年度訴字第468 號判處有期徒刑4 月確定，上開各罪嗣經同法院以98年度審聲字第3475號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於99年1 月29日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14-22 頁）。是被告於「初犯」經觀察、勒戒及強制戒治後後，曾於5 年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3 犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3 項「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。

四、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告分別持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。被告有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件法定刑各有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、原審認被告涉犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑並執行完畢之情形，竟仍再犯本案施用第一級、第二級毒品各1 次之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，並考量其犯後坦承犯行，被告自稱國中畢業之智識程度，當時尚另案在押，需以單親扶養一就讀國中之女兒等生活狀況（見原審卷第33頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑8 月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑4 月，並就所處有期徒刑4 月諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯上開二罪，分屬不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，未於宣告之主文中定其應執行刑，並說明如被告欲選擇定應執行刑，應於判決確定後請求檢察官向法院聲請之。扣案之注射針筒7 支，均屬被告所有提供施用或預備施用第一級毒品所用之物業據被告於審理中供承在卷（見原審卷第32-33 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告施用第一級毒品項下宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張其已深感後悔，主張原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。然查，被告之家庭生活狀況、犯罪後態度、智識程度等情狀，原審均已詳予審酌且列入科刑事由之參考，已如前述，並無漏未斟酌致有量刑失之過重之情形。故被告前揭上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。