臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第36號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 104年度抗字第36號

抗告人

即受刑人

潘文忠

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度聲字第51號中華民國104 年1 月26日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，即增訂第1 項但書及第2 項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。

二、受刑人潘○忠因竊盜等15罪，經最高法院及臺灣屏東地方法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有上開案件刑事判決附卷可稽；而檢察官依受刑人之聲請就附表編號1 至7 所示各罪定其應執行之刑，復有受刑人聲請書1 份在卷可憑。本院審核認檢察官之聲請為正當，並參酌最高法院80年台非字第473 號判例關於法院定應執行之刑所必須受拘束之自由裁量內部性界限意旨；及抗告人前有多次竊盜前科，猶不知悔改，於短時間內反覆實施竊盜犯行，經警多次查獲等情，准定其應執行如主文所示之刑。

三、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照）。故本件附表編號2 至7 部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科罰金之諭知，附此敘明。

四、原審據以合併定執行刑固無違誤，惟抗告人如附表編號2 、4 、6 所示共11罪，於經最高法院分別以103 年度台非字第213 、418 號判決撤銷原判決之宣告刑前，附表所示各罪業經原審以101 年度聲字第217 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑3 年3 月確定，此有該案確定裁判附卷可憑；而上開11罪，經最高法院以上開判決撤銷後，刑度已有減輕，原審未察，尚合併定刑為有期徒刑3 年6 月，較101 年度聲字第217 號裁定為高，自有未合。抗告人執此提起抗告為有理，自應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定。

五、爰依刑事訴訟法第413 條、刑法第53條、第51條第5 款，裁定如主文。