臺灣高等法院 高雄分院104年度聲字第299號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　104年度聲字第299號

聲請人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

受刑人

蔡金峯

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰規定已於民國102 年1 月23日修正，自102 年1 月25日起施行。原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之」，比較新舊法，修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用新修正刑法第50條規定。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢。意即，刑法第47條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。（最高法院99年度台非字第33號、91年度台非字第328 號裁定意旨、78年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、受刑人蔡金峯因毒品危害防制條例等罪，經臺灣高雄地方法院及本院先後判處如附表所示之刑（其中附表編號1 至2 部分，曾經定應執行刑為有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，其中附表編號3 至4 部分，曾經定應執行刑為有期徒刑4 年4 月），均經分別確定在案。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。

四、又另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院釋字第144 號參照) 。本件受刑人所犯附表編號1 及2 所示之罪有期徒刑部分雖得易科罰金，惟因與附表編號3 、4 所示不得易科罰金之罪併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之諭知。

五、至已執行之附表編號1 、2 部分之罪，自不能重複執行，僅有檢察官將來指揮執行合併刑期時如何扣除折抵之問題。另上開所述曾定執行刑部分，因受刑人既經本院就附表編號1至4 所示之罪重新定應執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，修正後刑法第50條第1 項但書、第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。