最高法院九十九年度台非字第三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十二月十六日確定判決（九十七年度易字第三一六八號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二二九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三七八條定有明文。又刑法第四十七條規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號、九十八年度台非字第二六０、二六六、二八三、二八四、二九三、三０一號判決參照）。查被告於（民國）九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減刑為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年四月十一日晚上九時許施用第二級毒品及同日下午四、五時許持有第一級毒品海洛因等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四四一條、四四三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查被告甲○○前因施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑二月，雖於九十七年一月二十一日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月並減刑為二月又十五日之詐欺案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定，定應執行刑為有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決所認定被告於九十七年四月十一日晚上九時許施用第二級毒品及同日下午四、五時許持有海洛因時，其先前因施用第二級毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已經執行完畢，自無累犯規定之適用。原審未察，誤認已執行完畢，遽以累犯論科（分別處有期徒刑六月及四月，應執行有期徒刑九月），即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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