臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第187號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第187號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊智凱

選任辯護人

程高雄律師（財團法人法律扶助基金會）

上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第512 號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12325 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、楊智凱於民國104 年1月6日20時37分許，在高雄市三民區澄清路與覺民路口旁停車場，遭楊通才帶同傅景泰及真實姓名年籍不詳、綽號「大熊」之成年男子（下稱「大熊」）要求談判，過程中「大熊」因不滿楊智凱，即出手毆打楊智凱，2 人乃互有肢體衝突，嗣「大熊」勒住楊智凱脖子，並將楊智凱頭部架在其腋下，楊通才見狀，乃朝2 人走去，欲勸阻「大熊」。此時，身體略彎之楊智凱見楊通才正面走來，主觀上雖無預見，但客觀上能預見眼睛為人體臉部重要且脆弱、容易受傷之部位，如遭到重力猛擊，極可能因重擊之力道傷及眼睛部位，致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之重傷害結果，竟基於傷害之犯意，伸出右手朝上方揮擊楊通才臉部左眼，楊通才左眼當場流血，因而受有左眼眼球破裂、伴有眼內組織部分損失、玻璃體出血之傷害，經就醫治療，仍因左眼眼球已萎縮，無法改善任何視力功能，評估左眼視力已屬完全喪失而無恢復可能，已達左眼1 目視能毀敗之重傷害結果。

二、案經楊通才訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊智凱及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第46頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告矢口否認有何傷害致人重傷犯行，辯稱：當天對方至少有三個人動手打我，我出手是防衛自己，我沒有打告訴人楊通才，手上也沒有拿東西云云。經查：

(一)告訴人因傅景泰告知遭被告欺負乙事，而於104年1月6日邀集「阿宏」開車搭載「大熊」、傅景泰等人至富生診所找被告談判，嗣由告訴人邀集被告及上開傅景泰等人至上開停車場繼續談判，被告與「大熊」等人即發生爭執等節，據證人即告訴人楊通才於原審審理時證稱：傅景泰說工作時遭被告欺負，我就請「阿宏」開車搭載，並邀集傅景泰、「大熊」去找被告談，要被告不要再欺負傅景泰，到富生診所時，被告與傅景泰他們講話太大聲，我就要他們一起到對面停車場講，我當時是搭著被告的肩膀到停車場後，「大熊」、傅景泰就與被告發生爭執等語（見原審卷二第139-140 頁），核與證人傅景泰於原審審理時證稱：案發當時我麻煩告訴人幫我出面跟被告談判，要被告不要再欺負我，「阿宏」開車載我們到現場，後來他們在停車場起爭執等語（見原審卷一第164、171頁）相符，並經原審勘驗現場監視器錄影光碟結果：「104 年1月6日20時35分42秒，傅景泰出現在畫面與被告疑似說話；51秒時，大熊與傅景泰說話；36分13秒時大熊右手搭在被告肩膀說話，傅景泰在後方；25秒時告訴人從馬路方向靠近被告、大熊、傅景泰，渠等持續說話；37分7 秒時，告訴人右手拉被告的左手，兩人身體靠近，告訴人抓住被告左手往馬路方向走，大熊也往馬路方向走；23秒時上開之人均消失於畫面」，有原審勘驗筆錄1 份及翻拍照片在卷可參（見原審卷一第53至55、195至199頁），被告與告訴人、傅景泰、「大熊」等人，於案發當時確有談判並處於對立之狀態而發生爭執，應堪認定。

(二)被告於上開停車場處有與「大熊」發生肢體衝突，並互相毆打情事，業據被告於警詢及偵訊時供稱：案發當時有1 名男子用手毆打我後腦，我就與他們發生扭打、互毆等語（見警卷第3 頁；偵卷第17頁），及於本院陳稱：「大熊」從我後腦打下去，我轉身，他抓住我的手，然後我們2 人抓著手出力，2 人有抱一起等語（見本院卷第61頁反面），核與⑴證人即告訴人於原審審理時證稱：到停車場後，「大熊」就出手掐住被告，兩個人互相抱在一起，並互相掐對方，「大熊」有架住被告脖子，當時只有「大熊」動手等語（見原審卷一第140-141 頁）；⑵證人傅景泰於原審審理時證稱：被告與告訴人在談話時，「大熊」從被告後腦勺打一下，被告就和「大熊」起爭執，當時只有「大熊」打被告，我、吳家州、及告訴人都沒有出手，「大熊」打被告後腦勺時，被告有回頭揮拳，並面對面互毆，後來他們雙方在兩台車中間互毆等語（見原審卷一第164、176、179、180頁）；⑶證人即富生診所病患黃鼎嵐於原審審理時證稱：案發當時我在富生診所要掛號，看到被告被4、5個人圍著說要談事情，後來他們就到對面去，被告手被一個人抓著推到引擎蓋上，該人就與被告在停車場打架，我過去把他們2 人拉開，我就過去找傅景泰說話，轉過頭又看到被告跟那個人又起衝突，我又拉開他們2 人，那個人體型看起來壯壯的，一直要過來找被告等語（見原審卷一第118-119、122-123頁），證述情節互核相符。顯見案發當時被告確有遭「大熊」毆打，進而與其發生互毆之肢體衝突。

(三)被告有出手毆打告訴人：

1.被告與「大熊」於前開肢體衝突中，「大熊」曾勒住被告脖子，並將被告頭部夾在其腋下，而被告於有人靠近時亦曾有出手往上、往外揮之情事，業據被告於本院陳述在卷（見本院卷第47頁正反面、63頁反面），核與⑴證人即告訴人於原審審理時證稱：我看到「大熊」掐住被告脖子，我想走過去要把他們分開，一靠近他們，還沒拉到他們2 人時，被告就伸出右手一拳打到我眼睛，我就聽到「啵」一聲，就發現眼睛就流血，當時天色很暗我無法看到被告手上有拿東西，但我有看到被告出手，我發現眼睛受傷後，就叫「阿宏」開車載我、傅景泰、「大熊」去醫院等語（見原審卷一第140-144 、149 頁）、及於本院證稱：被告是被「大熊」勒住脖子，架在腋下，我靠近時，我叫「大熊」不要用，要把他們拉開，被告的頭還是可以看到我，因為「大熊」只是稍微把被告的頭夾在腋下，讓他不能跑，被告有點彎腰，被架在腋下，我從正面走過來，被告看到我走過去，就用右手朝我的臉打過來，我就聽到「波」一聲等語（見本院卷第47頁反面）；⑵證人傅景泰於原審審理時證稱：我看到告訴人走向被告，兩人面對面，被告做出伸右手姿勢，被告右手往上揮後，告訴人就過來跟我說他眼睛受傷了，我就叫「阿宏」送告訴人去醫院等語（見原審卷一第166 、168 、173- 174、176-17 7 頁），證述情節大致相合。又告訴人遭被告出手毆打擊傷眼睛後，眼睛出血，並立即請友人「阿宏」載送就醫情事，已經告訴人於本院陳述在卷，核與證人傅景泰於偵查及原審審證述相合（見偵卷第22頁反面、原審卷第168 頁），足見被告頭部被「大熊」夾在腋下，而告訴人靠近欲勸阻「大熊」時，曾遭被告出手往上、往外揮而擊傷告訴人眼睛，告訴人眼睛因而當場流血、送醫救治。

2.被告於本院辯稱沒有出手打告訴人云云，顯係卸責之詞，不足採信。

(四)告訴人受有毀敗一目視能之重傷害：

1.告訴人於案發後之當日21時許，即至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷受有左眼球破裂，伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血之傷害，有該醫院出具之診斷證明書及104 年9 月9 日（104 ）長庚院高字第E81810號函暨附病歷各1 份附卷可稽（見警卷第14頁；原審卷一第17-32 頁）。

2.另告訴人於本件送醫迄今治療結果，其左眼視力已屬完全喪失且無恢復可能，此有：⑴長庚醫院104年6月10日（104）長庚院高字第E54558號函，認「據病歷所載，楊君104年1月6日至本院急診、住院之診斷為左眼鞏膜破裂併前房蓄血，經手術治療後於同月9日出院；病患最近一次於同年4月15日回診，其左眼眼球已萎縮，就目前醫療技術而言，已無法改善其視力功能，研判其視力已完全喪失而無恢復可能性，惟以上仍應依病患實際病情為準」等語（見偵卷第14頁）；⑵104年4月15日診斷證明書，認「告訴人經診斷為左眼眼破裂，伴有眼內組織部分損失，玻璃體出血。醫囑：患者因上述病症於104年1月7日至同月9住院接受左眼鞏膜縫合手術治療，總計住院共之3 日；目前左眼病患裸視力為無光覺，無法矯正，無恢復可能」等語（見偵卷第19頁）；⑶104 年9月9日（104）長庚院高字第EA1388 號函，認「據病歷所載，告訴人最近一次於104年6月9 日回診本院眼科，經診斷為左眼眼破裂，伴有眼內組織部分損失、玻璃體出血，當時其左眼眼球已萎縮，就現今醫療技術而言，係無法改善其任何視力功能，研判其視力已屬完全喪失而無恢復可能性，功能餘零成，惟以上仍應依病患實際病情為準」等語（見原審卷一第60頁），有上開函文及診斷證明書各1份在卷可佐，足認告訴人左眼1目之視能已遭毀敗，已符合刑法第10條第4項所稱之重傷至明。

(五)告訴人所受左眼視能毀敗之重傷與被告之出手毆打行為間，有相當因果關係：參之告訴人受傷部位係左眼，又所受之傷害為鈍傷（有104年9月9日長庚院高字第E81810號函1份可參，見原審卷一第17頁），均與上開證人所述被告有伸出右手揮擊告訴人眼睛之部位相符，再告訴人遭被告徒手擊傷後，立即要求同行友人傅景泰、「阿宏」等人將其送醫等情，已如前述，又其至醫院之時間，距離案發當時僅相隔約30分鐘，且告訴人送醫後即住院3 日進行治療，已如前述，難認短短30分鐘內，告訴人尚有遭其他事件而致上開傷害，是告訴人所受上開傷勢，堪認係遭被告徒手揮擊所造成，且告訴人之傷害與被告之行為間有相當因果關係。

(六)被告主觀犯意之認定：

1.按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277 條第2 項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278 條第1項之重傷罪論科（最高法院59年臺上字第1746號判例意旨參照）。

2.經查，告訴人之傷勢型態係鈍傷所致眼球破裂，顯係外力造成，與被告辯稱係為阻擋「大熊」毆打而防衛（見原審卷一第49、189-190 頁）、都在保護伊頭部（見本院卷第63頁反面），所應當呈現以雙手置放於頭部阻擋，而不致於有伸手揮擊之姿勢不同，益徵被告實係基於傷害對方之犯意出手揮撥毆擊，而非如其所辯僅係單純抵擋甚明。又被告雖遭「大熊」勒住脖子，並將其頭部夾在腋下，然告訴人上前靠近被告時，並未對被告為任何不利之行為，已經告訴人證述如前，而被告亦於原審陳稱：「（當天打你的有無楊通才? ）我對他沒印象，打我的是壯壯的大雄」等語（見原審卷一第186 頁），顯見告訴人當時並未出手或對被告為攻擊或其他不利行為，被告始會對於告訴人沒有任何印象。雖被告亦於原審陳稱：那時都沒有看到楊通才云云，然告訴人確有上前靠近被告與「大熊」，且遭被告出手擊傷眼睛，已如前述，是被告此部分所述，顯不足採。

3.被告於告訴人靠近，且未為任何攻擊、不利行為時，即出手朝告訴人揮撥，另審酌被告於警詢自承不認識告訴人（見警卷第3 頁），而告訴人亦於警詢陳稱：與被告沒有關係，沒有意思要找被告打架等語（見警卷第6 頁），可認雙方原先互不認識，應無其他深仇大恨，則被告顯係一時氣憤，基於普通傷害之犯意，攻擊告訴人之臉部，致造成告訴人左眼受有上開傷害，均無從認定被告犯罪之際，主觀上確係基於重傷害之犯意，況依現有卷證，亦無其他積極證據證明被告確係基於重傷害之犯意，出手攻擊告訴人，基於有疑唯利被告之原則，本院尚難認被告於行為初始即具有使告訴人受重傷害之直接或間接故意存在，應認被告攻擊告訴人之行為，係基於普通傷害之犯意，而非重傷害之故意。

4.再按刑法第277 條第2 項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為要件（最高法院93年度臺上字第871 號判決意旨參照）。查被告起初雖無重傷害告訴人之犯意，然被告既有攻擊告訴人臉部之舉，徵諸一般人之常識，在客觀上人體臉部有眼睛等脆弱部位，如對之出手猛力重擊，極可能因此傷害眼球，易致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之危害，即客觀上應能預見其重傷結果之發生。被告為思慮成熟之成年人，對此結果，在客觀上顯有預見之可能性，主觀上卻疏未加以注意防範，則被告自無從解免其所為傷害行為，因而致告訴人之左眼受重傷之結果，故依被告行為時之主觀犯意、行為方式、攻擊情節、告訴人傷害部位及程度等因素綜合考量，足認被告行為所該當者，應係以普通傷害身體之故意，因未注意致生重傷害之加重結果至明。

(七)本件無正當防衛之適用：

1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號判決意旨可資參照）。

2.查被告於上揭時、地，基於傷害之犯意，出拳使告訴人受有傷害，已如上述，則不論在此之前，被告與「大熊」何人先動手毆打對方、其動機為還擊或報復，均屬該2 人互相攻擊之傷害行為。再告訴人未曾出手毆打被告，亦未於「大熊」將被告頭部、脖子勒在其腋下時予以毆打，已如前述；縱告訴人於「大熊」將被告頭部、脖子勒在其腋下時，有上前靠近2人，惟告訴人係為勸阻「大熊」 不要對被告為此行為，亦未出手對被告為任何不利行為，此經告訴人證述在卷，是告訴人於此時並未對於被告為任何不法之侵害，則被告於告訴人靠近時，即出手往上、往外揮擊告訴人臉部，被告之出手揮拳應係基於傷害之犯意無訛，且如前所述，告訴人上前靠近被告時，被告並未處於遭告訴人攻擊之不法侵害狀態，是依上開說明，被告傷害告訴人之行為與正當防衛之要件未合，此部分抗辯，並不足採。

(八)對於被告所辯及證人證述不可採之理由：

1.證人黃鼎嵐雖於原審審理時證稱：被告被壓在車上，幾乎都是被打，要不然幾乎都是在自衛的擋著，幾乎沒時間出拳吧，我拉開被告與「大熊」約3、4次，期間我沒有一直注視被告他們，我有跑去與傅景泰說話等語（見原審卷一第122、123、128 頁），然其亦證稱：「（在你拉開他們的時候，楊通才是否已受傷? ）我不清楚，因為現場這樣混亂，我沒辦法注意到那些」、「（你到底有無看到楊智凱怎麼打楊通才?或有無看到楊通才的眼睛如何受傷?）我沒看到」、「（你是何時知道楊通才受傷的? ）我不知道他受傷，我是後面聽到他們要走的時候，聽到傅建華說，我隱約聽到他們說不知道是誰受傷，先送他去醫院，有什麼事情回來再說」等語（見原審卷一第121-123 頁），足見證人黃鼎嵐於勸架過程中並未全程注視被告之行動，亦不知道告訴人受傷之經過，是自難以其證稱被告是被「大熊」打，而遽認被告未出手毆打告訴人。況觀證人黃鼎嵐上開證述被告沒時間出拳、均係自衛等語，係以不確定之「幾乎」、「吧」等口吻，此部分證述顯係黃鼎嵐主觀臆測之詞，應不足採。

2.證人即富生診所現場病患鄧芝文於原審審理時證稱：案發當時我看到被告跟3 個人走到富生診所對面，我沒有仔細看就進診所裡面，我看到在停車場至少4 個人圍著被告，我看到有人打被告，被告就雙手擋頭，我沒有走到對面去，因為太遠了，後來我看到其他人上車離開，被告沒有機會還手，他有機會還手不會這樣吧，我覺得被告不會還手，他平常都客客氣氣的，我從案發地點對面看也只能看到被告手擋住頭，我沒有看到黃鼎嵐的勸架過程等語（見原審卷一第130至135、138頁），證人鄧芝文並未全程目睹被告與告訴人等人在案發地點發生糾紛之經過，且鄧芝文當時即進入診所內，又當時為夜晚天色昏暗，而鄧芝文所處位置與案發地點相隔一條馬路，距離非近，是鄧芝文證述有看到被告雙手擋住頭部，應僅係案發過程之部分片段，難以此遽認被告於案發過程均未出手與「大熊」互毆，又鄧芝文上開證述被告未還手，係以推測之「有機會還手不會這樣吧」、「被告平常客氣」、「我覺得他不會還手」等用語，均係出於鄧芝文個人主觀臆測，自不足採為被告有利之認定。

3.另被告雖於原審辯稱案發當時傅景泰有帶鐵製甩棍到現場云云，然傅景泰為告訴人之友人，且告訴人係為替傅景泰談判，而至現場找被告等情，已如前述，傅景泰自無以甩棍傷害告訴人之動機，又查無卷內有其他證據足資證明，案發當時傅景泰有持甩棍下場互毆，自難僅憑傅景泰有攜帶甩棍至現場，而遽認告訴人上開傷害係遭傅景泰持甩棍揮舞所致，顯見被告上開所辯應係卸責之詞，不足採信。

(九)綜上所述，被告上開所辯，純係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯傷害致人重傷罪之犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二、論罪：

1.核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，公訴人認被告係犯刑法第278條第1項之重傷罪，尚有未合，惟因二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

2.累犯：被告前曾於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度審訴字第2141號判處應執行有期徒刑1年2月，經本院以100 年度上訴字第1692號判決駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第182號駁回上訴確定，於102年5月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯規定加重其刑。

參、本院撤銷改判之理由及量刑：

(一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告係於「大熊」勒住其脖子，將其頭部架在腋下時，見告訴人前來，即出手朝告訴人臉部揮擊，已如前述，原審認被告係遭「大熊」毆擊跌坐地上，見告訴人上前彎腰靠近而出手揮撥告訴人，即有誤認。⑵又雖「大熊」勒住被告脖子，並將被告頭部夾在其腋下，然被告仍能看到由正面走過去之告訴人，已經告訴人於本院陳述在卷（見本院卷第47頁反面），被告仍出手朝告訴人臉部揮擊，是此行為已非被告發洩情緒所為反擊行為，且其亦能知悉人體臉部有眼睛等脆弱部位，如對之出手猛力重擊，極可能因此傷害眼球，易致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之危害。原審認被告「出手揮撥應係為發洩情緒所為之反擊行為」、及被告「在來者處於彎腰移轉狀態，向上揮撥右手，除要能預測是否閃躲又要仍準確擊中來者眼球並使破裂之方向角度力道，尚難認係客觀可預測之結果，就告訴人因而致重傷之結果，難令其負責」（見原判決第8頁），亦有未洽。檢察官上訴意旨，以刑法第277條第2 項後段傷害人致重傷罪，係犯傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，本件被告基於傷害之犯意，出手朝告訴人揮擊，且近距離攻擊，對於告訴人因此攻擊而生重傷結果在客觀上顯有預見之可能性，原判決疏未詳予推敲等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。至於被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，自予以駁回。

(二)科刑：爰審酌被告於本次事件中，明知告訴人並未曾出手攻擊或對其為不法侵害行為，竟於告訴人走近時，出手毆打告訴人臉部，致告訴人左眼當場流血，經送醫救治受有前開傷害，造成左眼1 目視能完全喪失而無恢復可能，此對於告訴人而言，不僅造成日常生活、及日後工作上之不便，更是永久之遺憾，對於告訴人之損害非輕；再被告犯後否認犯行，態度非佳，且未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人任何損害；另參酌被告前有違反毒品危害防制條例、搶奪等前科犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第24-30頁），足見其素行尚非良好；惟念及被告出手揮擊告訴人之前，即遭「大熊」毆打，並勒住脖子，而告訴人與「大熊」又係一起前去找被告洽談事情之人，此經告訴人於偵訊自承在卷（見偵卷第16頁反面），暨被告本件犯行之動機、犯罪當時所受之刺激、犯罪之手段、教育程度為國中肄業、家庭貧寒、職業工（見警卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項，刑法第277條第2項後段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。