臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第174號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第174號

上訴人

即被告

李東昇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審易字第2948號，中華民國105 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第22208 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李東昇明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟分別基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於①民國104 年1 月間之某日，在高雄市○○區○○路0 號即其住處，以新台幣（下同）3000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿水仔」之男子販入海洛因1包而持有之；復於②同年5月間之某日，在上開住處，以5000元之代價，向「阿水仔」販入甲基安非他命2包而持有之。嗣於同年7月23日下午2時30分許，在高雄市○○區○○街000號即其租屋處前，因另案通緝為警逮捕，並經李東昇同意搜索後，當場於上開租屋處內，扣得第一級毒品海洛因1包（驗後淨重2.25公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗後淨重分別為5.649公克、0.437公克），始查悉上情。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。卷附第一級及第二級毒品鑑定報告，分別係由有法定鑑定職務之法務部調查局（下稱調查局）及高雄市立凱旋醫院之專業從業人員以儀器及化學藥品鑑定後所得出之結果，具有客觀之可信性，就形式上觀之，並無顯不可信之情形，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告李東昇（下稱被告）對經警在高雄市○○區○○街000 號即其租屋內查獲事實欄所載之海洛因及甲基安非他命之事實，固供認不諱，惟否認有何持有毒品之犯行，辯稱上開毒品係其前案施用後所留下云云。

二、經查：

㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱（見警卷第2 至3 頁、偵卷第23頁、第25至26頁、原審審易字卷第33頁、第37頁），並有自願性受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見警卷第15至19頁）、現場及毒品扣案照片（見警卷第31至33頁、偵卷第32頁、第43頁）、毒品初步鑑驗報告單（見警卷第23至24頁）及扣押物品清單（見偵卷第30頁、第42頁、第48頁）附卷可稽。扣案碎塊狀檢品1包，經台灣高雄地方法院檢察署送調查局濫用藥物實驗室鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分，純度78.38％，驗前淨重2.31公克，驗後淨重2.25公克，有該實驗室鑑定書（見偵卷第28頁）在卷足憑；扣案白色結晶2包，經內政部警政署高雄港務警察總隊送交高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重各為5.657公克、0.451公克（驗後淨重各為5.649公克、0.437公克），有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵字卷第34頁）。

㈡被告先後於偵查中供稱：「甲基安非他命是我所有；於2 、3個月前，在○○區○○路0號住處以5000元跟『阿水仔』買的。」、「海洛因係在104年7月23日前，在高雄市○○區○○路0號跟『阿水』以2000、3000元購得」等語（見偵查卷第23、26頁），於原審法院亦坦承犯行，業如前述，則其事後於本院翻異前供，辯稱係前案所留下云云，是否可信，即非無疑。況被告前案係因於102年5月14日及102年8月18日施用第一級及第二級毒品罪，經警先後於102年5月16日上午9時50分許持原審法院所核發搜索票在高雄市○○區○○路0號搜索，扣得包裝夾鏈袋及注射針筒，及於10 2年8月20日經警持檢察官所核發之強制採驗尿液許可書對被告採尿送驗發現上情，案經檢察官提起公訴後，經原審於103年10月15日以103年審訴字第1217號判決判處罪刑，嗣經本院於104年2月16日以104上訴字第141號判決駁回上訴，確定後因未到案執行，經檢察官發布通緝後，為警於104年7月23日下午2時許，在高雄市○○區○○街000號緝獲，並扣得本案如事實欄所載之毒品後，於當日入監執行，有警訊筆錄、台灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決（網路版）在卷可憑（見警卷第2頁背面、本院卷第28頁、第47至51頁）。被告於前案偵審中並未受羈押處分，若確如被告所辯係前案所留下，並無再度持有之意思，則其大可於前案判決確定後予以丟棄，乃迄於本案被緝獲前均未予丟棄，顯見其於判決確定後仍有繼續持有之犯意，則其所辯縱屬可採，亦無解於其持有毒品犯罪之成立。綜上所述，被告所辯委無可取，其前此之自白與事實相符，犯行洵堪認定。

三、核被告所為，就事實欄①部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪；就事實欄②部分，係犯同條第2 項持有第二級毒品罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以97年度審訴字第1813號刑事判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定，復因②違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以98年度審訴字第1862號刑事判決處應執行有期徒刑11月確定；上開①至②等罪，經原審法院以99年度審聲字第1738號刑事裁定定應執行有期徒刑2 年1 月確定，並於101 年6 月30日縮刑期滿執行完畢等事實，有被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項規定，審酌被告持有第一級、第二級毒品之類型（海洛因、甲基安非他命）、數量（海洛因驗後淨重2.25公克、甲基安非他命驗後淨重共6.086 公克）及對價（海洛因為3000元、甲基安非他命為5000元），持有期間之久暫（各如事實欄所載），及其犯後態度（於警詢、偵查及審判中均坦承犯行），被告生活環境及個人品行（於警詢自述小學肄業、家境小康，除前揭成立累犯之前案外，另因竊盜、違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、搶奪、違反毒品危害防制條例案件，經法院判決有罪確定，前揭被告前案紀錄表參照）等一切情狀，就持有第一級毒品部分，量處有期徒刑5 月；就持有第二級毒品部分，量處有期徒刑4 月，及各諭知如易科罰金，各以新臺幣1000元折算1 日，併依刑法第51條第5 款之規定定其應執行刑為有期徒刑8 月，並諭知易科罰金之折算標準；另敘明：扣案海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重2 點25公克）；扣案甲基安非他命2 包（均含包裝袋，驗後淨重共6 點086 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，各在被告所犯持有第一級、第二級毒品之罪項下宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告雖另以其已戒除毒癮，認真輔導更生人，帶領更生人務農，原判決量處有期徒刑4 、5 月仍屬過重，請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金；同條第2 項持有第二級毒品罪，其法定本刑為2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金；被告係累犯，依法應加重其刑，原審審酌被告上開持有毒品之種類、重量、生活環境及個人品行等分別量處上開之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8 月，難認有過重之情事，上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。