臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第46號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 105年度上易字第46號

上訴人

即被告

于偉華

選任辯護人

洪秀峯律師

　　　　　　季佩芃律師

　　　　　　楊慧娘律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第614 號中華民國104 年12月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第19330 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國101 年12月24日，在臺灣高雄少年及家事法院家事法庭，因101 年度家調字第2357號離婚等事件，與當時之配偶己○○調解成立，調解條款為：雙方同意離婚，二人所生未成年子女甲○○（民國92年9 月間生，真實姓名年籍詳卷）權利義務之行使或負擔，由己○○單獨任之；乙○○並應自102 年1 月起，至甲○○成年日止（若有就讀大學，則給付至114 年6 月止），於每月10日前，按月給付新臺幣（下同）12,000元予甲○○，並匯入己○○之岡山仁壽路郵局存款帳戶內，以作為甲○○之扶養費，如有一期遲誤給付，視為全部到期。甲○○因此取得強制執行法第4 條第1 項第3 款之執行名義。然乙○○僅於102 年1 月10日給付1 個月之扶養費用即未再給付，是其明知甲○○已取得前開執行名義，處於隨時可強制執行乙○○財產之狀態，且甲○○之法定代理人己○○已於102 年2 月26日遞狀向臺灣高雄地方法院聲請強制執行上開至甲○○成年日止之扶養費用計1,536,000 元，及自102 年2 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並聲請執行乙○○對臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）鳳山分公司之存款債權，及聲請向臺灣集中保管結算所股份有限公司函查乙○○持有之上市公司股票再向證券公司核發扣押命令，臺灣高雄地方法院民事執行處遂於102 年3 月4 日核發執行命令，禁止乙○○於1,536,000 元範圍內收取對臺灣銀行鳳山分公司之存款債權或為其他處分，臺灣銀行鳳山分公司亦不得對乙○○清償，該執行命令之副本於102 年3 月19日送達乙○○當時之居所。之後臺灣高雄地方法院民事執行處又於102 年3 月8 日核發執行命令，禁止乙○○所有在富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）三民分公司集保帳戶內之上市、上櫃或興櫃股票於1,536,000 元範圍內為移轉或為其他處分，該執行命令之副本於102 年3 月25日送達乙○○之住所。臺灣銀行鳳山分公司於102 年3 月7 日向臺灣高雄地方法院民事執行處陳報乙○○存款債權僅有170 元，該行手續費250 元，不足扣押，聲明異議。富邦證券公司於102 年3 月13日發函向臺灣高雄地方法院陳報乙○○於三民分公司開立之集保帳戶內僅餘股票「中鋼」355 股、「昇貿」616 股已依法扣押，並就不足額部分聲明異議，臺灣高雄地方法院民事執行處於102 年3 月21日核發執行命令請臺銀綜合證券股份有限公司（下稱臺銀綜合證券公司）鳳山分公司代為變賣前開股票，該執行命令副本於102 年3 月26日送達乙○○住所。臺銀綜合證券鳳山分公司於102 年3 月28日發函向臺灣高雄地方法院民事執行處陳報已代為變賣前開股票，扣除手續費、交易稅及匯費後，淨得款29,154元，經臺灣高雄地方法院民事執行處扣除執行費後，僅獲償16,866元。臺灣高雄地方法院民事執行處於102 年4 月9 日發函通知臺灣銀行鳳山分公司前開於102 年3 月4 日核發之執行命令因執行無著應予撤銷，該函文副本於102 年4 月12日送達於乙○○住所。詎乙○○明知上開變賣股票得款金額不足以清償前揭扶養費用債權，該債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，亦明知其與友人丁○○（未據起訴，另由臺灣高雄地方法院職權告發，詳如理由貳、三、所述）間，並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，竟與丁○○共同意圖損害甲○○之債權及基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○委請不知情之成年代書黃國勝於102 年4 月17日持乙○○及丁○○之印章、身分證等證件，將乙○○所有之屏東縣竹田鄉○○段○○段000 地號土地（下稱本案土地），向屏東縣潮洲地政事務所（下稱潮州地政事務所）申請設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○，以擔保乙○○對於丁○○於102 年4月17日所立消費借貸契約發生之虛偽債務，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於102 年4 月19日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信性，亦足以生損害於甲○○之債權。

二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第260 條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1 、2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事實俱相同者而言，即指事實上之同一案件，不包括刑法修正前連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪，及接續犯、集合犯之實質上一罪之案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴者，即與其他部分不生一部與全部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260 條規定之限制（最高法院99年度台上字第8069號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第267 條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就另一部分之犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力可言。查本案被告乙○○明知其與友人丁○○間，並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，竟與丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○委請不知情之成年代書黃國勝於102 年4 月17日持乙○○及丁○○之印章、身分證等證件，將乙○○所有之本案土地，向潮州地政事務所申請設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○，致使不知情之地政事務所承辦公務員，於102 年4 月19日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等公文書上之事實，雖經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，以103 年度偵字第19330 號為不起訴處分確定，此有前揭案號之不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份在卷可稽（見高雄地檢署103 年度偵字第19330 號卷〈下稱偵二卷〉第14至15頁）。而檢察官復以被告設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○，已屬損害甲○○債權之行為，提起本案公訴，並於前開不起訴處分確定後始繫屬臺灣高雄地方法院，則檢察官本案起訴之事實，既經本院認定與被告及丁○○共同使公務員登載不實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），揆諸上開法律規定及判決意旨，尚非前案不起訴處分效力範圍所及，自不受刑事訴訟法第260 條規定之限制。且依刑事訴訟法第267 條起訴（公訴）不可分原則之規定，前案之不起訴處分，亦屬無效之不起訴處分，是本案起訴效力仍及於曾經檢察官不起訴處分確定之使公務員登載不實部分，本院自應就全部犯罪事實予以審判，則本件起訴程式並無不合規定之處，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者（詳後述），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告乙○○及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有與己○○依民事訴訟法成立上開內容之調解，而需支付甲○○前開數額之扶養費，以及有於上揭時間設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○等情，惟矢口否認有何損害債權及使公務員登載不實等犯行，辯稱：因為那時候欠朋友錢，最大債權人是許啟明，欠款總額約400,000 元，許啟明急著用錢一直跟我催，我沒辦法就想說跟丁○○借，會借1,000,000 元是因為當時身上沒有錢，想說玩賽鴿也需要用錢，就直接借1,000,000 元；我當天把1,000,000 元領出來後，大概隔1 、2 天我就還錢給許啟明，剩下的約600,000 元拿去玩賽鴿全部輸光云云。

二、經查：

㈠上揭事實，除被告將本案土地設定第二順位抵押權予丁○○，是否係基於與丁○○共同意圖損害甲○○債權及使公務員登載不實之犯意聯絡而為外之部分，業據證人丁○○、己○○於原審審理中證述明確（見原審法院易卷第31至67頁），並有己○○於102 年2 月26日提出之民事強制執行聲請狀1份、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭101 年度家調字第2357號及101 年度家非調字第1357號民事案件調解程序筆錄1份、岡山仁壽路郵局帳號00000000000000號帳戶存摺及交易明細影本1 份、原審法民事執行處102 年3 月4 日雄院高102 司執維字第30326 號執行命令1 份及該執行命令送達被告之送達證書1 紙、原審法院民事執行處102 年3 月8 日雄院高102 司執維字第30326 號執行命令1 份、臺灣銀行鳳山分行103 年3 月7 日之第三人陳報扣押存款金額或聲明異議狀1 紙、富邦綜合證券公司102 年3 月13日（102 ）富證法發字第0413號函1 紙、原審法院民事執行處102 年3 月21日雄院高102 司執維字第30326 號函1 份及該函文送達被告之送達證書1 紙、臺銀綜合證券公司鳳山分公司102 年3 月28日證鳳字第0000000000號函暨賣出股份明細表1 份、原審法院民事執行處102 年4 月9 日雄院高102 司執維字第30326 號函1 份、原審法院民事執行處102 年度司執字第32326 號撤銷執行命令函文送達被告之送達證書1 紙、本案土地登記第一類謄本1 份、102 年4 月17日申請將本案土地設定第二順位抵押權予丁○○之土地登記申請書等資料1 份附卷可稽（見原審法院102 年度司執字第30326 號影卷〈下稱影卷一〉第1 至8 頁、第14頁、第19至20頁、第22至23頁、第28頁、第33至34頁、第38至39頁、第44至46頁、第50頁、第53頁；臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第5285號卷〈下稱偵一卷〉第7 至8 頁、第37至45頁），被告就此亦坦認不諱或不爭執（見原審法院審易卷第23頁；易卷第56頁、第67至79頁），自堪認定。

㈡被告與丁○○間並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，渠等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基於通謀虛偽意思表示而為，認定理由如下：

⒈被告雖以前詞置辯，惟被告就其當時確有1,000,000 元之資金需求乙節，並未提出諸如積欠許啟明總額約400,000元之借據等相關證據以實其說。且被告及丁○○就此1,000,000 元之消費借貸關係，雖提出丁○○102 年4 月18日以無摺存款方式將1,000,000 元存入被告帳戶之存款明細1 紙、被告申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細影本1 份以實其說。惟該等資料僅能證明丁○○於102 年4 月18日有將1,000,000 元存入被告上開中華郵政帳戶，且旋於同日即遭被告以現金提款方式提領一空之資金流向，有該等資料存卷足參（見偵一卷第80至81頁）。又被告就其所辯將102 年4 月18日提領之現金大概隔1 、2 天還錢給許啟明約400,000 元，剩下的約600,000 元拿去玩賽鴿全部輸光云云，始終未能提出如還款證明等以為佐證，業據被告於原審供述在卷（見原審法院易卷第164 頁）。衡以被告自承當時經濟狀況不佳，僅賴退休俸維生（見原審法院易卷第81至82頁），則苟被告當時確係因遭友人逼債，方急需向丁○○借款周轉，亦理當僅借貸與欠款金額相當之數額，方與常情相符。詎被告向丁○○所借貸之1,000,000 元，其中超過半數，均花用於射倖性甚高之賽鴿賭博，且一次即輸光辛苦所借得之其中約600,000 元，凡此種種，均顯與常情未合。故被告與丁○○間就該筆1,000,000 元之消費借貸是否確有締約真意，抑或僅係為了在本案土地設定第二順位抵押權之通謀虛偽意思表示，實有疑問。

⒉關於該筆消費借，被告與丁○○是否有約定支付利息乙節，被告於偵查中供稱：「（問：借款的利息？）那時講每個月還1 萬7 千元，分5 年還完」、「（問：借款之後有按時清償本息？）有，每個月十號我會拿到丁○○的茶行裡面給他」等語（見偵一卷第66頁），丁○○於偵查中亦稱：「（問：利息？）分五年還，所有借款每月清償1 萬7 千的本息」等語（見偵一卷第65頁背面）。惟經原審以證人身分傳喚丁○○到庭作證，證人丁○○於原審審理中卻證稱：此1,000,000 元的借款，約定被告每月還我17,000元，一直還到105 年4 月，剛好是5 年整，我們那時候沒有約定利息等語（見原審法院易卷第31至32頁），被告就此於原審審理中亦改為供稱：該筆借款我跟丁○○約定是沒有利息的等語（見原審法院易卷第158 至159 頁），足認被告及丁○○就有無約定利息此一重要事項，前後所述，均相互矛盾。又被告就有按月清償丁○○17,000元之部分，於偵查中雖提出其上有丁○○簽收之還款記錄影本資為佐證，有該還款記錄影本1 紙存卷可稽（見偵一卷第82頁），然若認被告當時與丁○○確實約定不需支付利息一情為真，則以證人丁○○所證稱分5 年清償、每月清償17,000元以觀，被告將給付丁○○共1,020,000 元，已超出所借貸之款項20,000元，顯見證人丁○○及被告於原審所述未有利息約定一節，與被告還款記錄影本之內容相左。是以，被告及丁○○於偵查及原審所述，均難憑採。

⒊關於被告及丁○○就該筆借款是否有簽署借據或借款契約書、本票等節，被告及丁○○於偵查中均未表示當時有簽署該等文書及票據（見偵一卷第65至66頁、第69頁）。惟被告於104 年8 月10日原審準備程序中卻供稱：「（問：與丁○○間本案借貸，有無相關借據可以提出？）偵查中就有提出」、「（問：借據上有寫借貸條件？）那時候上面沒有寫利息，因為我們是當兵的朋友，所以他只要求我如期還款」等語（見原審法院審易卷第55至56頁），辯護人復當庭表示：臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事庭（指下述之屏東地院103 年度訴字第311 號塗銷抵押權登記事件）那邊有提出借據，7 日內提出影本等語（見原審法院審易卷第56頁），並於104 年8 月24日將所稱之借據即借款契約書陳報原審法院，有該借款契約書影本1 紙存卷可稽（見原審法院易卷第19頁）。然證人丁○○就此於原審證稱：102 年4 月初時，被告跑來找我借1,000,000 元，我沒有馬上答應他，說要考慮一下，之後我想朋友那麼久了，就說好，但條件就是被告要給我一個保障，被告就說要設定抵押權給我，被告有說第一順位抵押權是他媽媽，我說沒關係，請他再開一張本票給我，我有跟被告簽這個借款契約書；會在102 年4 月18日匯款給被告是因為被告跟我說抵押權已經設定好了，以及本票簽好了，被告把抵押權設定的文件及本票拿到我店裡給我，1,000,000 元是店裡的現金，當初被告也有叫我直接拿現金給他，但我覺得沒有保障，所以去匯款等語（見原審法院易卷第35頁、第37頁、第39頁、第41至42頁）。對照辯護人前揭陳報之借款契約書，卻載有「. . . 一、甲方（指丁○○）借給乙方（指被告）新臺幣壹佰萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤。. . . 利息月利率百分之五，違約金以每萬每日壹拾元計算。. . . 」之內容，有該借款契約書可憑，足認證人丁○○之證述，與被告委由辯護人提出之借款契約書內容，顯有未合。

⒋被告於原審審理中就當時簽署借款契約書之經過，固供稱：因為第一份寫的借款契約書，好像記載有5 ％的利息，我是直接從網路抓的，抓下來之後名字改一改，就拿去給丁○○簽，丁○○當時也沒注意到，過了幾天，丁○○發現不對，就要求我再重寫一份沒有利息的借款契約書給他，因為他有開店怕到時國稅局去查稅，所以我將第一份借款契約書利息記載的刪掉，又做了第二份借款契約書給丁○○等語（見原審法院易卷第158 至159 頁）。然若認被告所述為真，亦即其與丁○○確有借款之事實並誤簽有利息條款之借款契約書，甚至於事後簽署第二份借款契約書以更正前揭錯誤，則被告應對借款利息一節具有相當之敏感度，是其豈有在偵查中就檢察事務官詢問借款利息之問題時，供稱：「（問：借款的利息？）那時講每個月還1萬7 千元，分5 年還完」、「（問：借款之後有按時清償本息？）有，每個月十號我會拿到丁○○的茶行裡面給他」等語（見偵一卷第66頁），未旋即表示該筆借款未約定利息。參以若認被告所述第二份借款契約書係因證人丁○○害怕遭查稅而要求重簽一情為真，何以證人丁○○前開於原審之證述內容，並未提及與被告前後共簽署2 份借款契約書一情？因此，足認被告此部分所述，實與常情有違，自難逕採。

⒌被告對於第一份有利息條款之借款契約書及第二份無利息條款之借款契約書簽署之份數及由何人留存等節，於原審供稱：第一份及第二份借款契約書都只有簽1 張，丁○○簽完後就交給丁○○，我都沒有留，我拿第二份給丁○○時，丁○○說第一份放在家裡，回去會把那份銷毀等語（見原審法院易卷第158 至160 頁），然若認被告所述為真，何以其委由辯護人提出之上開借款契約書會有利息條款之記載？參以甲○○嗣委請律師，於103 年1 月2 日以被告及丁○○等人為被告，向屏東地院提起包括塗銷本案抵押權在內之民事訴訟，被告於該民事訴訟審理中委任本案之辯護人為訴訟代理人，之後本案辯護人於104 年3 月2日向屏東地院提出該民事爭點整理狀，並檢附被告與丁○○簽署之借款契約書影本為被證4 一情，經原審於104 年10月22日依職權調取屏東地院103 年度訴字第311 號塗銷抵押權登記事件案卷查核無誤，有民事起訴暨訴訟救助聲請狀、民事爭點整理狀暨被證4 之借款契約書影本各1 份附卷足佐（見屏東地院103 年度訴字第311 號卷一影卷〈下稱影卷三〉第6 至8 頁；屏東地院103 年度訴字第311號卷二影卷〈下稱影卷四〉第2 至6 頁、第10頁），應堪認定。而觀之前開被證4 之借款契約書內容，與前開辯護人於104 年8 月24日陳報原審之借款契約書相較，確實未有「利息月利率百分之五，違約金以每萬每日壹拾元計算」之記載，有此2 份借款契約書影本存卷可稽。然辯護人就被證4 無利息記載之借款契約書影本既係於104 年3 月2 日提出於屏東地院，足認辯護人顯於104 年3 月2 日之前即自被告處取得該借款契約書影本。從而，對照被告前揭認為有利息條款之借款契約書已遭丁○○銷毀之供述，則辯護人於104 年3 月2 日提出無利息條款之借款契約書既與被告認知相符，則何以辯護人嗣於104 年原審審理中卻向原審陳報有利息條款之借款契約書？實足啟人疑竇，堪認被告此部分所述，應非事實。

⒍經原審就何以辯護人會陳報其認知已經丁○○銷毀之借款契約書予原審法院等節訊問被告，被告先辯以：第一份借款契約書不是丁○○提供給我的，那時候檢察官開偵查庭的時候，是檢察官找丁○○提出的等語（見原審法院易卷第161 至162 頁）；後又稱：我跟丁○○要資料，他拿了現在提示給我看的這一份借款契約書（指原審法院易卷第19頁有利息條款之借款契約書），之後我就交給律師等語（見原審法院易卷第162 頁）；嗣再改稱：剛開始我沒注意到這份借款契約書是有利息記載的，好像是我的辯護人注意到，她就問我，我說不對，這1 份應該是丁○○要銷毀掉的東西，所以我才問丁○○說怎麼拿第一份給我，為什麼第一份沒有銷毀掉，丁○○才重新又拿了第二份沒有利息的借款契約書等語（見原審法院易卷第163 頁）。堪認被告就所謂第一份及第二份借款契約書之取得、提出等節，前後所辯顯有矛盾；且若認被告所辯為真，亦即丁○○已承諾被告會將第一份借款契約書銷毀，則丁○○怎可能提供將2 份借款契約書均提供予被告，致被告不查而均交付予辯護人，再由辯護人先後提出於屏東地院及原審法院，在在皆與事理有違。佐以被告於原審另供稱：當初借款契約書沒有約定是要交現金還是要匯款等語（見原審法院易卷第161 頁），然前開2 份借款契約書均約定「當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」，有此2 份借款契約書影本足參。是以，若被告及丁○○此筆借款為真，且2 人均認有簽署借款契約書以保障雙方權益之必要，何以此2份借款契約書記載之內容及簽署過程，與被告及證人丁○○所述，有上開諸多未合之處，是此2 份借款契約書自不足以證明該筆消費借貸關係確實存在。

⒎再證人丁○○於原審審理中證稱：我與被告認識蠻久了，於104 年4 月18日借予被告1,000,000 元以前，即曾借錢給被告好幾次，因為與被告是很好的朋友，且之前借款皆為小額，所以並未詢問被告用途，亦未要求被告提供擔保，惟104 年4 月18日借予被告1,000,000 元，因金額不小，所以慎重的簽了借據，並要求被告將本案土地設定擔保，同時要求被告開立本票，以使被告知道此次借款之嚴重性等語（見原審法院易卷第34至41頁）。然證人丁○○既認為此次借款金額非微，故要求被告提供擔保，是衡諸常情，丁○○理應會就被告提供之該等擔保是否可獲足額保障詳予斟酌。惟依證人丁○○前揭所述，其於知悉其抵押權係屬第二順位之情形下，並未對本案土地之價值進行評估，即接受被告設定本案土地之第二順位抵押權及簽立本票作為此筆借款之擔保。參以證人丁○○於原審另證稱：102 年時被告沒有工作；就我的瞭解，屏東那邊的土地一分地大概都超過2,500,000 元等語（見原審法院易卷第33頁、第35頁、第40頁），以及本案土地第一順位抵押權係擔保總金額2,500,000 元之債權一情，有本案土地之土地登記第一類謄本1 份足憑（見偵一卷第7 頁），堪認若本件消費借貸關係非通謀虛偽意思表示，證人丁○○於同意借款之時，即顯可預見被告所提供之第二順位抵押權及本票均無何擔保價值。況證人丁○○若因為昭慎重而要求被告應簽立借款契約書及本票，衡情對於契約之文字必謹慎詳加閱讀，豈可能誤簽於其上誤載有利息條款及約定當場以現金交付等內容之借款契約書之理。從而，證人丁○○證稱與被告確有該筆借款等語，實與事理不符，洵無可採。

⒏證人戊○○於本院審理中雖證稱：「（證人是否之前有借款給被告乙○○？何時借的？）有。大概是101 年11月間。事隔已久忘記哪一天了。」，「（借他多少錢？）38萬元現金。」，「（借錢給他有無約定清償期？）他說很快就要還我，一個禮拜還是十天半個月就要還我，結果都沒有還我。」，「（你有向他催討？）有，我有於102 年1月底有向他催討，他那時有領錢。」，「（所以證人是在101 年12月底借錢給他，102 年1 月底向他催討？）對。」，「（後來有還你嗎？）後來拖到4 月20日還我。」，「（是一次還你，還是分期還你？）一次還我38萬元。」，「（證人你曾經借他38萬元一次，其他的事情你都不知道？）對。」（見本院卷第63頁至65頁），惟此與被告於原審審理中所供稱：「（那時候跟朋友借錢的金額大概是多少？）加起來大概差不多有40萬元左右。」，「（40萬元左右為何會想要借到100 萬元？）因為我身上也沒有錢了，想說玩鴿子也需要用錢，我就直接說跟他借100 萬元。」，「（朋友是指只有欠一個朋友，還是有好幾個朋友的欠款？）一個而已，就是欠這一個比較多的，其他有的欠的比較少的沒有要。」，「（你跟其他朋友的欠款有無寫借據或什麼的嗎？）沒有，因為這金額有的不大，主要這個40萬元左右的也是累積起來的，不是一次這些錢。」，「（你這個朋友的大名是什麼？）許啟明。」（見原審卷第84頁、85頁），就借錢之金額（證人戊○○表示係38萬元，被告則稱40萬元）、借錢之次數（證人戊○○表示是1 次借38萬元，被告則稱是累積起來的）互有不同，而此關於借錢、還錢之金額，以及1 次或多次借貸所累積等事項，應不會隨時間之經過而模糊。顯見證人戊○○上開證言係屬事後附合被告之詞，不足採信，難認被告有交付40萬元於證人戊○○之情事，更足認其所為之第二順位抵押權設定登記係屬不實。至證人丙○○於本院審理中證稱：「（證人是否之前有借錢給被告乙○○？）有。」，「（何時借錢給他？）於民國100 年間快年尾。」，「（借給他多少錢？）借他17萬元。」，「（你什麼時候有向他要過錢？）要過好幾次。」，「（他錢還了嗎？）還我兩萬而已。」，「（什麼時候還你兩萬？）就是101 年快過農曆年之前，他還我兩萬。」，「（尚欠15萬元，101 年有繼續向他要？）有，但他說手頭不方便，沒有錢。」，「（就是到現在都沒有再還錢？）對。」（見本院卷第68頁、69頁），僅足以證明證人丙○○確有借錢予被告乙○○，但與本案無關，尚不足為被告有利之證明。

⒐稽上各情，足認該等借款契約書應係被告為形塑其與丁○○間確有借貸事實所為之安排，再要求丁○○配合簽署，故造成2 人對於簽署之細節所述相異；且丁○○倘若對於被告將受強制執行乙節一無所悉，豈有可能平白無故配合被告安排此1,000,000 元之資金流向，再為前述抵押權設定登記，甚而與被告共同製造2 人間借款假象之借款契約書、還款記錄等，並就本案借款之原因關係互為串合。因此，被告與丁○○間並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，渠等就本案土地所為之第二順位抵押權設定登記係基於通謀虛偽意思表示而為一情，應足認定。是公訴意旨認本案僅係被告基於損害債權之犯意而為，顯與前開事證未合，併此敘明。

㈢按刑法第356 條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。且此所謂「將受強制執行之際」，係指債權人取得執行名義以後，強制執行程序未終結前之期間而言（最高法院85年度台非字第92號判決意旨；最高法院30年度刑庭庭長決議（二）、53年度第5 次民刑庭總會決議（四）參照）。且債權人於取得執行名義後，擬於何時對債務人之財產實施強制執行，洵有自由斟酌決定之權。是以，己○○於102年2 月26日遞狀向原審法院聲請強制執行上開至甲○○成年日止之扶養費用計1,536,000 元及迄清償日止之利息，並聲請扣押被告對臺灣銀行鳳山分公司之存款債權及扣押被告所持有股票，原審法院民事執行處於102 年3 月21日核發執行命令請臺銀綜合證券公司鳳山分公司代為變賣前開扣押之被告股票該，該執行命令副本於102 年3 月26日送達被告住所，而就被告存款債權部分，原審法院民事執行處於102 年4月9 日發函通知臺灣銀行鳳山分公司前開於102 年3 月4 日核發之執行命令因執行無著應予撤銷，該函文副本亦於102年4 月12日送達於被告住所一情，業已認定如前所述，足認被告明知上開變賣股票得款金額不足以清償前揭扶養費用債權，該債權尚未因強制執行程序而獲滿足清償，己○○將仍會以甲○○法定代理人身分聲請強制執行被告之其餘財產。是被告與丁○○明知並無1,000,000 元之消費借貸關係存在，竟由被告委請不知情之成年代書黃國勝，以擔保該消費借貸契約所生債權為由，向屏東縣潮洲地政事務所申請設定擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位抵押權予丁○○，並於102 年4 月19日完成登記一情，既已認定如前述，足見被告與丁○○係在被告將受強制執行之際，共同將被告名下所有之本案土地設定第二順位抵押權予丁○○，自該當債務人於將受強制執行之際，而處分其財產之行為，並使公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本公文書，被告及丁○○主觀上有脫免執行而損壞債權人甲○○債權之意圖，以及使公務員登載不實之犯意聯絡，均至為灼然。且被告及丁○○此舉，已生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信性，及足以生損害於甲○○之債權，亦堪認定。被告辯護人於本院審理中，另聲請傳訊證人即被告之兄于偉傑，擬證明被告所收受之扣押命令係由被告之兄于偉傑於102 年3 月25日代收（見原審102 年度司執字第30326 號民事執行卷影本第32頁），于偉傑於102 年5 月中旬始拿給被告，被告於設定抵押權予丁○○時，不知道己○○有提出強制執行，並無損害債權之主觀犯意云云（見本院卷第71頁、80頁），然查被告與己○○於101 年12月24日就101 年度家調字第2357號離婚等事件成立調解時，其執行名義已經成立，自該時起即已屬「將受強制執行之際」，更何況被告於原審102 年度司執字第30326 號民事執行時，於102 年3 月26日亦本人親自收受原審法院民事執行處囑託臺銀綜合證券股份有限公司，代為拍賣所扣得被告在富邦綜合證券股份有限公司開立集保帳戶之股票函一件（見原審102 年度司執字第30326 號民事執行卷影本第44頁），顯然被告知悉其已經被執行無疑，被告辯護人聲請傳訊證人于偉傑，自無必要，附此說明。

㈣被告辯護人雖為被告辯護稱：被告向丁○○借款1,000,000元係解燃眉之急，分5 年清償，每月清償17,000元，因丁○○要求而將本案土地設定第二順位抵押權予丁○○，而被告每月皆有按時清償迄今，故本案土地之積極及消極價值互有消長，且被告的工作為養賽鴿，亦希望如有賺錢就給甲○○；又被告為退伍軍人，每月領有月退俸，每半年退休金會匯入被告帳戶，是被告並非全然毫無責任財產，不能僅因執行未果，且未查明被告財產，即認被告就本案土地設定第二順位抵押權之行為，係出於損害債權之犯意而為等語（見原審法院審易卷第23頁、第27頁）。惟刑法第356 條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要。申言之，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權之安全滿足實現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保，若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因其行為致陷於無資力為限。查被告每半年分別領有135,180 元之退役俸及57,177元之退撫金，該退役俸係匯入被告中華郵政帳戶、該退撫金係匯入被告臺灣銀行帳戶一情，有被告之中華郵政及臺灣銀行帳戶存摺交易明細各1 份存卷足參（見原審法院易卷第20至24頁、第97至99頁）。然觀之被告前開中華郵政及臺灣銀行帳戶中退役俸、退撫金之提領狀況，前開調解條款成立後，被告分別自102 年1 月1 日、102 年7 月1 日起，皆於退役俸、退輔金發放之當日或翌日立即提領一空等情，有該等存摺交易明細各1 份存卷足參（見原審法院易卷第23頁、第98頁）；對照被告僅於102 年1 月10日支付甲○○第1 個月之扶養費後即未再給付，以及被告於原審審理中就收到丁○○1,000,000 元匯款後立即全數領出之原因，供稱：那時候已經在查扣我的戶頭了，我也怕這筆錢被查扣等語（見原審法院易卷第86頁），益徵被告係因根本無給付扶養費之意願，而欲規避財產遭執行，始為上開行為，故縱其持續領有退役俸及退撫金而非全然無責任財產，亦無解於其有損害甲○○扶養費債權之意圖。

㈤至本案土地經甲○○委請律師為代理人於104 年6 月間向屏東地院聲請強制執行本案土地，且本案土地經屏東地院委請估價，鑑估價格為1,891,500 元一情，經原審依職權調取屏東地院104 年度司執字第24267 號案卷查核無誤，有民事強制執行聲請狀、詠曜綠景不動產估價師事務所鑑估報告書影本各1 份存卷足參（見屏東地院104 年度司執字第24267 號影卷〈下稱影卷二〉第1 至4 頁、第79至93頁），自堪認定。是以，依該鑑價結果，本案土地價值既僅有1,891,500 元，則本案土地經查封拍賣所得價金，在清償第一順位抵押權所擔保之2,500,000 元債權後，似已無殘值，則被告與丁○○以通謀虛偽方式使公務員登載上開不實之第二順位抵押權是否損害債權人甲○○債權？惟查本案土地如經查封，實際上拍賣所得之價金究為若干？甲○○債權是否確不能自餘額獲得清償？非實際進行拍賣，難以定論。又甲○○業已委請於律師，於103 年1 月2 日以被告、丁○○及本案土地第一順位抵押權人即被告之母于林有妹為被告，向屏東地院提起塗銷本案土地第一順位及第二順位抵押權登記之民事訴訟，現由屏東地院以103 年度訴字第311 號塗銷抵押權登記事件審理中，經臺灣屏東地方法院判處：原告勝訴，即被告于林有妹應就其所設定之第一順位抵押權設定登記予以塗銷，被告丁○○亦應就其所設定之第二順位抵押權設定登記予以塗銷。被告等上訴後，現由本院以105 年度上易字第116 號審理中，故債權人甲○○委任之代理人於屏東地院之前開強制執行事件，向執行法院表示已提起塗銷抵押權登記之訴，倘勝訴本案土地之拍賣最低金額即足以清償優先債權及強制執行費用，仍有執行實益等情，亦經原審依職權調取該等該案卷查閱無誤，有前開民事起訴暨訴訟救助聲請狀及104 年10月5 日之民事陳述狀影本各1 份足稽（見影卷三第6 至8 頁；影卷二第99頁），並經本院查明，益證被告將本案土地設定第二順位抵押權登記之行為，確屬損害債權人甲○○之債權無疑。況損害債權罪並不以「致生債權人財產上之損害」為要件，則本案土地殘值僅屬債權人甲○○經行使強制執行之拍賣程序後，其債權得否滿足之問題，非毀損債權之構成要件，並無礙本罪之成立，一併指明。

㈥綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記及抵押權設定登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉及抵押權設定之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記或抵押權設定登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第356 條之損害債權罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告與丁○○就前開損害債權及使公務員登載不實之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之成年代書黃國勝向潮州地政事務所辦理本案土地第二順位抵押權設定登記，為間接正犯。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。起訴書固漏未論列被告使公務員登載不實部分之犯罪事實，然此部分與被告業經起訴並經本院論罪科刑之損害債權犯行既有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，業已詳述如上，且本院業已於審理中就此當庭告知被告罪名，本院自應併予審理。

㈡原審因依刑法第28條、第214 條、第356 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告除於103 年間曾犯傷害案件外，別無其他犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚稱良好，惟其明知與丁○○間並無借貸關係，為脫免強制執行，竟就本案土地偽為抵押權設定登記，影響告訴人甲○○之權益，且損及地政機關對於不動產登記管理之正確性及公信性，且於原審因僅願每月支付5,000 元之扶養費而未與告訴人達成和解（見原審法院審易卷第43頁；易卷第168 頁），未盡為人父之扶養之責，又犯罪始終否認犯行，未見悔意，並兼衡其智識程度、犯罪之情節、手段等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。